金融机构外汇业务经营状况考评办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 23:31:11   浏览:9471   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

金融机构外汇业务经营状况考评办法

国家外汇管理局


金融机构外汇业务经营状况考评办法
1993年4月15日,国家外汇管理局

第一条:为提高金融机构外汇业务经营管理水平,增强风险防范意识,保证外汇业务稳健发展,根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》,特制定本办法。
第二条:外汇业务经营状况考评的对象为经国家外汇管理局批准经营外汇业务的国内中资金融机构。
第三条:进行外汇业务经营状况考评的机关是国家外汇管理局及其各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局。全国性金融机构的外汇业务经营状况考评由国家外汇管理局进行。地方性金融机构的外汇业务经营状况考评由国家外汇管理局省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局进行。必要时,国家外汇管理局可直接对地方性金融机构外汇业务经营状况进行考评。
第四条:外汇业务经营状况考评系指依据设定的指标评定金融机构外汇业务经营管理水平和外汇资金的流动性、安全性、收益性等外汇业务的总体状况,并以相应的级别来表示。
依据经营状况的好坏设定的级别及级别的定义如下:
A级:外汇业务经营状况好;
B级:外汇业务经营状况较好;
C级:外汇业务经营状况一般;
D1级:外汇业务经营存在问题;
D2级:外汇业务经营存在较大问题;
D3级:外汇业务经营存在严重问题。
第五条:评定外汇业务经营状况级别,考核以下内容:
(一)外汇资产质量;
(二)外汇资产的安全性;
(三)外汇资产的流动性;
(四)外汇资产的收益性;
(五)执行外汇业务管理的政策法规情况。
第六条:考评机关将按照《金融机构外汇业务经营状况考评方法》(见附件)对上条所述内容进行考核评分,并据此评定金融机构的等级。国家外汇管理局各分局对银行分支行外汇业务考评时,以外汇营运资金作为资本来计算银行分支行的资本比率和资本盈利率。
第七条:金融机构外汇业务经营状况考评每两年进行一次。每年第二季度对前一年度外汇业务经营状况进行考评。国家外汇管理局认为必要时,可随时对某一金融机构进行外汇业务经营状况考评。
第八条:国家外汇管理局及其分局根据金融机构外汇业务经营情况或上次考评级别情况,可对外汇业务经营状况好考评级别高的金融机构给予一次性免评。
第九条:考评机关进行外汇业务经营状况考评时,提前一个月通知金融机构,要求金融机构提供考评所需的有关资料。考评机关认为必要时可进行实地考评。被考评金融机构须按考评机关的要求,准确、及时、完整地提供有关资料,并为考评工作提供必要的条件。
第十条:考评结束后,由考评机关将考评结论通知被考评金融机构及其董事会或上级主管部门。
第十一条:被考核机构对考评结论有异议,可在接到考评通知后十五日内向考评机关申述理由。考评机关在一个月内重新作出考评结论。
第十二条:被考评金融机构不按要求向考评机关提供资料或提供的资料不全面、不真实,致使考评工作无法进行,考评机关可视情况给予警告、通报、暂停部分或全部外汇业务的处理。
第十三条:考评机关不对外公布考评结论,也不向其它非主管部门提供考评结论。被考评金融机构未经考评机关批准不得公布或向其它单位提供考评结论。
第十四条:国家外汇管理局各分局须在考评结束后一个月内,将考评结论上报国家外汇管理局。考评结论须包括对被考评对象的评定分数、级别及对外汇业务经营存在问题的考评对象提出的处理意见和改进意见。
第十五条:本办法由国家外汇管理局负责解释。本办法自下发之日起实行。

附件 金融机构外汇业务经营状况考评方法
一、考评规则
1.外汇业务考评的综合评分采用百分制,综合评分满分为100分。考评级别高低与综合评分的换算关系为:
------------------------------
考评级别 | 综合评分
------------|----------------
A级 | 80—100
------------|----------------
B级 | 70—80
------------|----------------
C级 | 60—70
------------|----------------
D1级 | 50—60
------------|----------------
D2级 | 40—50
------------|----------------
D3级 | 40以下
------------------------------
2.各考核指标评分亦采用百分制,每项考核指标满分为100分。考核指标评分通过相应的权数换算为综合评分。各考核指标评分换算为综合评分的权数和换算关系为:
以各考核指标得满分为例
----------------------------------------------------------------
考核指标 |考核指标得分|换算为综合|换算为综合
| |评分权数 |评分得分
------------------------|------------|----------|------------
(1)不良资产比率 | 100 | 15% | 15
------------------------|------------|----------|------------
(2)到期资产回收率 | 100 | 15% | 15
------------------------|------------|----------|------------
(3)资本比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(4)资产保证率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(5)流动比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(6)速动比率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(7)固定长期适合比率| 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(8)资产收益率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
(9)资本盈利率 | 100 | 10% | 10
------------------------|------------|----------|------------
综合评分 | | 100%|100
----------------------------------------------------------------
上述换算关系用公式表示为:
综合评分=∑考核指标评分×换算权数
3.考核金融机构执行国家外汇管理政策法规情况不计算综合评分。对不同类型的违规、违法经营采用从综合评分中扣分计算,对执行国家外汇管理政策法规情况好,无违规、违法经营的采用在综合评分中加分计算。
二、考核指标
(1)不良资产比率:系指不良资产占总资产的比例。
不良资产包括:
A.坏帐;
B.逾期超过三年的贷款本金(含延期贷款)、非股本投资、租金等债权和外汇担保的履约金额;
C.逾期不超过三年的贷款本金(含延期贷款)、非股本投资、租金等债权;
D.在债权到期前已逾期利息、给予减息等各种最初条件已发生变化的债权和担保。
不良资产=A×100%+B×75%+C×50%+D×25%
计算公式为:
不良资产总额
不良资产比率=------------------×100%
外汇总资产
(2)到期资产回收率:系指报告期金融机构累计收回的资产总额(包括收回的延期、逾期资产)占报告期累计到期资产总额(包括报告期发生延期的资产)的比例。
计算公式为:
累计收回资产总额
到期资产回收率=------------------×100%
累计到期资产总额
(3)资本比率:系指金融机构自有外汇资金总额占风险资产总额的比例。
自有外汇资金包括:
A.实收外汇资本金;
B.各项外汇准备金;
C.未分配外汇利润。
风险资产总额:系指依据外汇资产的风险大小而分类加权计算出的资产总额,具体计算方法由国家外汇管理局公布。
计算公式为:
自有外汇资金
资本比率=----------------×100%
风险资产总额
(4)外汇资产保证率:系指金融机构取得担保或抵押的外汇资产总额占应取得担保或抵押的外汇资产总额的比例。
取得担保和抵押的外汇资产包括:
A.取得全额担保或抵押的外汇资产;
B.取得部分外汇担保和抵押的外汇资产的担保和抵押部分的资产。
应取得担保和抵押资产:系指外汇总资产中扣除一年期以内的同业资产、在中央银行的资产、现金和购买有价证券(非投资性)资产后的资产。
计算公式为:
取得担保或抵押资产总额
外汇资产保证率=------------------------×100%
应取得担保或抵押资产额
(5)流动比率:系指一年期以内流动资产占一年期以内的流动负债的比例。
计算公式为:
一年期以内流动资产
流动比率=--------------------×100%
一年期以内流动负债
(6)速动比率:系指三个月内可变现的流动资产占三个月内的流动负债的比例。
计算公式为:
三个月内流动资产
速动比率=------------------×100%
三个月内流动负债
(7)固定长期适合比率:系指报告期中长期外汇资产(一年期以上资产)平均余额占报告期中长期外汇资金来源(一年期以上来源)平均余额的比例。
计算公式为:
1/2(期初中长期资产余额+期末中长期资产余额)
固定长期适合比率=--------------------------------------------------×100%
1/2(期初中长期负债余额+期末中长期负债余额)
(8)资产收益率:系指报告期外汇营业收入总额占报告期外汇资产平均余额的比例。
计算公式为:
报告期外汇营业收入总额
资产收益率=--------------------------------------------×100%
1/2(期初外汇资产余额+期末外汇资产余额)
(9)资产盈利率:系指报告期外汇利润总额占报告期资产平均余额的比例
计算公式为:
报告期外汇利润总额
资产盈利率=----------------------------------------------×100%
1/2(期初外汇资产总额+期末外汇资产总余额)
三、各考核指标的评分标准
(1)不良资产比率的评分标准
----------------------------
不良资产比率 | 评 分
----------------|----------
0—5% | 100
----------------|----------
5—9% | 80
----------------|----------
9—14% | 60
----------------|----------
14—20% | 40
----------------|----------
20—30% | 20
----------------|----------
30%以上 | 0
----------------------------
(2)资产回收率的评分标准
------------------------------
资产回收率 | 评 分
------------------|----------
90—100% | 100
------------------|----------
80—90% | 80
------------------|----------
75—80% | 60
------------------|----------
70—75% | 40
------------------|----------
65—70% | 20
------------------|----------
65%以下 | 0
------------------------------
(3)资本比率的评分标准
----------------------------------------
资本比率 | 评 分
----------------------------|----------
8—16% | 100
----------------------------|----------
7—8% 或16—20%| 80
----------------------------|----------
6.5—7%或20—30%| 60
----------------------------|----------
6—6.5%或30—40%| 40
----------------------------|----------
5—6% 或40—50%| 20
----------------------------|----------
5%以下 或50%以上 | 0
----------------------------------------
(4)资产保证率的评分标准
------------------------------
资产保证率 | 评 分
------------------|----------
80—100% | 100
------------------|----------
70—80% | 80
------------------|----------
60—70% | 60
------------------|----------
50—60% | 40
------------------|----------
40—50% | 20
------------------|----------
40%以下 | 0
------------------------------
(5)流动比率的评分标准
--------------------------------------------
流动比率 | 评 分
--------------------------------|----------
50—150% | 100
--------------------------------|----------
40—50%或150—200%| 80
--------------------------------|----------
30—40%或200—250%| 60
--------------------------------|----------
25—30%或250—300%| 40
--------------------------------|----------
20—25%或300—400%| 20
--------------------------------|----------
20%以下或400%以上 | 0
--------------------------------------------
(6)速动比率的评分标准
--------------------------------------------
速动比率 | 评 分
--------------------------------|----------
100—150% | 100
--------------------------------|----------
75—100%或150—175%| 80
--------------------------------|----------
50—75%或175—200%| 60
--------------------------------|----------
40—50%或200—250%| 40
--------------------------------|----------
30—40%或250—300%| 20
--------------------------------|----------
30%以下或300%以上 | 0
--------------------------------------------
(7)固定长期适合比率评分标准
--------------------------------------------
固定长期适合比率 | 评 分
--------------------------------|----------
90—110% | 100
--------------------------------|----------
85—90%或110—115%| 80
--------------------------------|----------
80—85%或115—120%| 60
--------------------------------|----------
70—80%或120—130%| 40
--------------------------------|----------
50—70%或130—150%| 20
--------------------------------|----------
50%以下或150%以上 | 0
--------------------------------------------
(8)资产收益率的评分标准
------------------------
资产收益率| 评 分
------------|----------
8%以上 | 100
------------|----------
7—8% | 80
------------|----------
6—7% | 60
------------|----------
5—6% | 40
------------|----------
3—5% | 20
------------|----------
3%以下 | 0
------------------------
(9)资产盈利率的评分标准
----------------------------------
资产盈利率 | 评 分
----------------------|----------
2%以上 | 100
----------------------|----------
1.75%—2% | 80
----------------------|----------
1.25—1.75%| 60
----------------------|----------
0.75—1.25%| 40
----------------------|----------
0.5—0.75% | 20
----------------------|----------
0.5%以下 | 0
----------------------------------
(10)考核金融机构执行国家外汇管理政策法规情况的评分标准
无违法、违规经营,在综合评分中加5分,
违法、违规经营较轻,在综合评分中扣5分,
违法、违规经营较重,在综合评分中扣10分。
四、外汇业务考评综合评分的计算
1.计算各考核指标的比率并得出指标评分
2.各指标分按权数折算为综合得分
3.各指标的累计综合评分加上或减掉执行政策法规情况的分数,即得出某一金融机构外汇业务考评的综合得分。
4.综合得分换算成考核级别。


下载地址: 点击此处下载

江苏省境外投资项目核准暂行管理办法

江苏省发展和改革委员会


江苏省境外投资项目核准暂行管理办法


  《江苏省境外投资项目核准暂行管理办法》于2011年4月15日由我委以苏发改规发[2011]6号文印发。
  

  江苏省境外投资项目核准暂行管理办法 
 

  第一章 总则

  第一条 为规范对全省境外投资项目的核准管理,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发展改革委令第21号)、《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》(发改外资〔2009〕1479号)、《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资〔2011〕235号)等法律法规和文件精神,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于在本省行政区域内注册的各类法人(以下称“投资主体”),及其通过在境外控股的企业或机构,在境外进行的投资(含新建、购并、参股、增资、再投资)项目的核准。

  投资主体在香港特别行政区和澳门特别行政区进行的投资项目的核准,适用本办法。

  第三条 本办法所称境外投资项目指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保,获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。

  第二章 核准机关及权限

  第四条 境外投资项目区分为资源开发类和非资源开发类。资源开发类境外投资项目是指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。非资源开发类境外投资项目是指资源开发类之外的境外投资项目。

  第五条 资源开发类境外投资项目,按照以下权限核准:

  (一)中方投资额3亿美元及以上的,由国家发展改革委核准;

  (二)中方投资额3亿美元以下的,由省发展改革委核准。

  第六条 非资源开发类境外投资项目,按照以下权限核准:

  (一)中方投资额1亿美元及以上的,由国家发展改革委核准;

  (二)中方投资额1亿美元以下的,由省发展改革委核准。

  第七条 有关特殊项目的核准:

  前往台湾地区和前往未建交、受国际制裁国家,或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目,以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网、新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目,不分限额,由省发展改革委初审后报国家发展改革委核准。

  第三章 项目申请报告

  第八条 投资主体提交的项目申请报告应按照《国家发展改革委关于印发境外投资项目申请报告示范大纲的通知》(发改外资〔2007〕746号)和国家对境外投资项目的有关要求进行编制。境外投资项目申请报告主要包括以下内容:

  (一)项目名称、投资方基本情况;

  (二)项目背景、投资环境情况;

  (三)项目建设规模、主要建设内容、产品、目标市场,以及项目效益、风险情况;

  (四)项目总投资、各方出资额、出资方式、融资方案及用汇金额;

  (五)购并或参股项目,应说明拟购并或参股公司的具体情况。

  第九条 投资主体报送的项目申请报告应附以下文件:

  (一)公司董事会决议或相关的出资决议,国有企业需提供国有资产管理部门的意见;

  (二)证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件;

  (三)银行出具的融资意向书;

  (四)以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的,按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额。应提交具备相应资质的会计师、资产评估机构等中介机构出具的资产评估报告,或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件;

  (五)投标、购并或合资合作项目,中外方签署的意向书或框架协议等文件;

  (六)境外竞标或收购项目,应按本办法第十八、十九、二十条规定报送信息报告,并附国家发展改革委或省发展改革委出具的有关确认文件。

  第十条 属国家发展改革委核准的境外投资项目,项目申请报告原则上应由具备相应专业、服务范围的甲级工程咨询资格的机构编制。属省发展改革委核准的重大境外投资项目,项目申请报告原则上应由具备相应专业、服务范围的乙级及以上工程咨询资格的机构编制。

  第十一条 投资主体应向项目核准机关提交项目申请报告一式五份,并附电子文档一份。投资主体应对所有申报材料的真实性负责。

  第四章 核准程序

  第十二条 投资主体须向其注册所在地的省辖市、县(市)发展改革部门提交项目申请报告及相关附件。省发展改革委核准的项目,由投资主体注册所在地的省辖市、县(市)发展改革部门初审后报省发展改革委;国家发展改革委核准的项目,由投资主体注册所在地的省辖市、县(市)发展改革部门转报省发展改革委,经省发展改革委初审后报国家发展改革委。

  县(市)发展改革部门向省发展改革委报送项目申请报告,应同时抄送相应省辖市发展改革委。

  省管企业可直接向省发展改革委提交项目申请报告,同时抄送省国有资产管理部门。

  第十三条 省发展改革委核准境外投资项目时,可根据需要征求有关部门的意见。有关部门在接到上述材料之日起7个工作日内,向省发展改革委提出书面意见,逾期则视为对所征求意见无异议。

  第十四条 省发展改革委对于材料不齐全或者不符合要求的项目申请报告,应当在5个工作日内,一次性告知投资主体需要补正、澄清的全部内容。

  第十五条 省发展改革委在受理项目申请报告之日起5个工作日内,对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构应在规定的时间内向省发展改革委提出评估报告,并承担评估责任。

  承担项目申请报告编制任务的咨询机构,不得承担同一项目的委托咨询评估任务。

  第十六条 省发展改革委在受理项目申请报告之日起20个工作日内,完成对项目申请报告的核准,或者向国家发展改革委提出初审意见。如20个工作日不能做出核准决定或提出初审意见,经省发展改革委负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长期限的理由告知投资主体。

  前款规定的核准期限,不包括委托咨询机构进行评估的时间。

  第十七条 省发展改革委对核准的项目,应向投资主体出具书面核准文件,并在20个工作日内将项目核准文件抄报国家发展改革委;对不予核准的项目,应以书面决定通知投资主体,说明理由并告知投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第十八条 境外收购或竞标项目在申请项目核准前实行信息报告制度。

  境外收购项目是指投资主体直接或通过在境外设立的子公司或控股公司以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。境外竞标项目是指投资主体直接或通过在境外设立的子公司或控股公司参与境外公开或不公开的竞争性招标,以投资获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。

  第十九条 境外收购或竞标项目的投资主体在对外开展实质性工作之前,即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家(或地区)政府审查部门提出申请之前,境外竞标项目在对外正式投标之前,应通过省辖市、县(市)发展改革部门向省发展改革委报送项目信息报告。中方投资额1亿美元以下的境外收购和竞标项目,项目信息报告由省发展改革委确认;中方投资额1亿美元及以上的境外收购和竞标项目,项目信息报告由省发展改革委审核后报国家发展改革委确认。

  已有境外投资项目经国家发展改革委核准的投资主体,可直接向国家发展改革委报送项目信息报告,抄报省发展改革委以及国家有关行业管理部门;已有境外投资项目经省发展改革委核准的投资主体,可直接向省发展改革委报送项目信息报告,抄报省辖市、县(市)发展改革部门以及省有关行业管理部门。

  第二十条 境外收购或竞标项目信息报告应按照附表格式要求编制,主要内容包括:

  (一)项目名称;

  (二)投资主体基本情况;

  (三)投资背景情况;

  (四)收购或竞标目标情况;

  (五)对外工作情况;

  (六)尽职调查情况;

  (七)收购或竞标方案;

  (八)下一步工作时间表。

  境外收购或竞标项目信息报告还应附以下文件:投资主体与外方签署的意向性协议文件、投资主体相关决策文件和其他支持性文件等。

  第二十一条 属省发展改革委确认权限的,省发展改革委在收到境外收购或竞标项目信息报告之日起7个工作日内出具有关确认文件。属国家发展改革委确认权限的,省发展改革委对境外收购或竞标项目信息报告初审后报国家发展改革委确认。确认文件是境外收购或竞标项目申请报告的必备附件。

  项目信息报告的确认程序比照本章的相关规定执行。

  第二十二条 投资主体如需投入必要的项目前期费用涉及用汇数额的(含履约保证金、保函等),应按项目核准权限向相应的核准机关申请核准。经核准的该项前期费用计入项目投资总额。

  第二十三条 已经核准的项目如出现下列情况之一的,需向原核准机关申请变更:

  (一)建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化;

  (二)建设地点发生变化;

  (三)投资方或股权发生变化;

  (四)中方投资超过原核准的中方投资额20%及以上。

  变更核准的程序比照本章的相关规定执行。

  第五章 核准条件及效力

  第二十四条 项目核准机关主要依据以下条件对项目进行审查:

  (一)符合法律、法规、规章以及产业政策,不危害国家主权、安全和公共利益,不违反国际法准则;

  (二)符合经济和社会可持续发展要求,有利于开发国民经济发展所需战略性资源;符合国家和本省关于产业结构调整的要求,促进具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出,吸收国外优秀人才、先进技术和管理经验;

  (三)符合国家资本项目管理和外债管理规定;

  (四)投资主体具备相应的投资实力。

  第二十五条 对中方投资额3000万美元及以上至3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1000万美元及以上至1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目,省发展改革委在项目核准文件印制之后、下发之前,应当按照有关规定报国家发展改革委办理核准登记手续。国家发展改革委对符合规定的出具《地方重大境外投资项目核准登记单》。

  第二十六条 投资主体凭境外投资项目核准机关的核准文件,第二十五条所列项目还应持《地方重大境外投资项目核准登记单》,依法办理外汇、海关、出入境管理、税收、金融保险等相关手续。

  第二十七条 投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前,须取得相应项目核准机关出具的项目核准文件。

  第二十八条 核准机关出具的核准文件应规定有效期。在有效期内,核准文件是投资主体办理本办法第二十六条所列相关手续的依据。

  对在核准文件有效期内未能办理完本办法第二十六条所列相关手续的项目,投资主体应在核准文件有效期届满前30日内向省发展改革委或经省发展改革委向国家发展改革委申请延期。属省发展改革委核准权限的,省发展改革委应在有效期届满前作出是否予以延期的决定。

  对在核准文件有效期内未能办理完本办法第二十六条所列相关手续也未经原项目核准机关作出准予延期决定的项目,原项目核准文件自动失效。

  核准文件有效期满后,投资主体办理本法第二十六条所列相关手续时,应同时出示相应核准机关出具的准予延续文件。

  第二十九条 核准机关出具的境外收购或竞标项目信息报告确认文件应规定有效期。投资主体可在有效期内对外开展实质性工作,如在有效期内未能完成,应根据情况及时办理确认文件延期手续,或者重新报送项目信息报告。

  确认文件延期手续的办理程序比照本章的相关规定执行。

  第三十条 对未经项目核准机关核准的境外投资项目,外汇管理、海关、税务、金融保险等部门和单位不得办理相关手续。

  第三十一条 投资主体以提供虚假材料等不正当手段,取得项目核准文件的,核准机关可以根据核准权限撤消对该项目的核准文件。

  第三十二条 核准机关应对投资主体执行项目情况进行监督检查,并对查实问题依法进行处理。

  第六章 附 则

  第三十三条 自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准,参照本办法执行。

  第三十四条 投资主体赴台湾地区投资的项目需按照《国家发展改革委 商务部 国台办关于印发〈大陆企业赴台湾地区投资管理办法〉的通知》(发改外资〔2010〕2661号)有关规定执行。

  第三十五条 本办法自2011年6月1日起施行。此前有关境外投资项目核准管理的规定,凡与本办法有抵触的,均按本办法执行。


对证据与证据事实的探讨

———昌图县人民检察院起诉科 孙百人


我国刑事诉讼法第一百二十九条规定:公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。第一百四十一条规定,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。第一百六十二条(一)项规定:案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。这是我国刑事诉讼法对侦查、起诉、审判标准的要求,在处理案件中,犯罪事实清楚、证据确实充分,贯穿于刑事诉讼的全过程。在实践中,如何才能掌握犯罪事实清楚,证据确实充分呢,这就需要我们要明确证据与证据事实之间逻辑关系。在实践中,可把事实分为证据事实、犯罪事实,证据事实是指根据所获得的证据来认定的事实。这个事实是以证据的存在及各证据之间的合理逻辑关系为前提的。证据事实是通过各证据之间的逻辑关系而得出唯一的结论。犯罪事实是证据事实的一种,是符合我国刑法规定的各犯罪构成要件总和的事实。
一、认定的证据事实是否具备犯罪的主客观要件
我国刑事诉讼法第四十二条规定,证明案件真实情况的一切事实,都是证据,并把证据分为七种类型。如果以证据事实对证据的要求化分,可分为必要证据、充分证据。所谓必要证据,是指在认定犯罪事实当中必不可少的证据。所谓充分证据是指能够充分认定犯罪事实的证据。对这些证据具体怎么划分呢?最基本的方法是以罪名的定义或其构成要件为划分依据,直接证明罪名定义条件或其构成要件的证据为必要证据,其他起连带附注作用的并能充分证明犯罪事实的证据是充分证据。例如强奸罪,强奸罪是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为。从这个定义看,必须具备两个条件,第一违背妇女意志,第二是使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女发生性交的行为,这就需要二方面的必要证据,第一要有证明违背妇女意志的必要证据,第二还要有犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女发生性交行为的必要证据。一般来讲,被害人的指控就能够证明上述二个条件,因此被害人陈述就是认定强奸罪事实的必要证据。其他的例如精斑鉴定、被害人被扯坏的衣物以及被害人被施以暴力时造成人身伤害的鉴定或照片等等,这些都能充分证明犯罪事实的存在,为充分证据。因此,要想明确犯罪事实,首先要根据所办的案件类型确定需要哪些必要的证据,是否获取。同时还应掌握还有哪些充分证据。因此对犯罪事实的认定,首先要看必要证据是否具备,如果缺少,则为证据不足,因此所谓证据不足应理解为必要的证据不足。例如常某多起受贿案中,其中有一起是这样的,常某在任某县种子公司经理期间,在其长子上大学招待时,其所在单位下属的制种基地某村为了与常搞好关系,以其儿子上学随礼为由给常人民币二千元。本案当中,常对收受财物供认,有行贿人证实,行贿人证实给常钱的目的是因为常当种子公司经理,想与其处好关系,以便在以后的工作当中给予照顾。受贿罪的定义是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的。根据其定义看如果定常某受贿罪应同时具备三个条件,第一应有证据证明其是国家工作人员,第二应有证据证明其是利用职务上的便利,非法收受他人财物,第三应有证据证明为他人谋取利益。本案第一条和第二条均有证据证明,而第三条无证据,因此本案定受贿罪,属证据不足。所以处理案件中,对必要证据,缺一不可,对于案件当中涉及到的充分证据,尽量全部获取,但因条件及时间的限制,虽然不能全部提取,根据具体案件的要求,一般也可以认定。例如杀人作案的凶器,虽然被犯罪嫌疑人消毁获下落不明而无法提取的,但不一定影响对案件的定罪。
二、各证据之间要形成证据链条,不能脱节。
我国刑事诉讼法第一百三十七条规定,人民检察院审查案件的时候,必须查明:犯罪事实、情节是否清楚。这条就要求证据之间要形成链条,才能达到情节清楚,否则为事实不清。例如赵某、张某诈骗案,二000年二月末,A县的高某有二万条麻袋欲出售,与本县的犯罪嫌疑人张某取得联系,张表示能帮助高将麻袋卖掉。张某到B县找到其朋友马某(在逃),张又通过马某与B县的犯罪嫌疑人赵某相识。赵某以B县某库名义购买麻袋。同时赵某便将麻袋以每条2.80元约定卖给了B县白某。并与白某与B县粮库取得联系,将麻袋暂存该粮库。以骗高将麻袋卖到该粮库。并商定赵某充当粮库的“刘国华”副主任,与高立明进行交易。并预谋先给高3万元人民币,余款赊欠为由,非法占有。张某返回A县对高立明说:“麻袋给你卖了,卖到开原粮库,每条4.20元。但钱不能马上全部给你,有一部分款得等一段时间。”高同意。高某雇车将其二万条麻袋如约运至开原第三粮库,张某将赵某介绍给高某称犯罪嫌疑人赵某是粮库“刘国华”副主任,高相信后,将麻袋卸到开原第三粮库。赵某便充当粮库“刘国华”副主任,在开原粮库院内,当场给高立明现金3万元,同时赵某给高以“B县金城粮库”的名义打一张欠条,写清欠款5.4万元于2000年7月1日前还清。直至2000年7月1日,高立明见自己的款没还,知道上当受骗,到公安机关报了案。公安机关将赵某、张某抓获,马某外逃。被害人高某指控是张某联系卖的麻袋,又是张某向其介绍赵是粮库的副主任,所以才相信把麻袋卖给粮库,使自己受骗。同案赵某指控张某也参与合谋行骗。张某辩解,其与赵某相识是通过在逃犯马某认识的,虽然把赵某向被害人介绍说是粮库的刘副主任,是听马某向本人也是这么介绍的。张某称自己也是被马某所骗,自己并未参与诈骗行为。根据本案证据情况看,张某与赵某结识合谋行骗中,无在逃犯马某的证实,证据间没有形成完整的证据链条,属证据脱节,事实不清。马某不到案,则难以认定张是否参与诈骗。因此对认定张某犯有诈骗罪属事实不清,证据不足。
三、对案件的证据之间的矛盾要深入分析
按常理讲,作为定案的证据之间是不应存在矛盾的。但是由于证据的收集受时间、空间、技术等多方面条件的制约,任何形式的证据都不可避免地带有主观因素。由于每个人的感受、判断、记忆力和复述能力以及所处的位置的不同,每个人如实反映案件事实的程度也不同。在司法实践中,一些用以定案的证据并不一定是完全属实的。在诸多的证据当中应采信什么样的证据,什么样的证据可以忽略,在办理案件中要深入研究,灵活掌握。一般来讲,受人为因素影响小的证据应优于受人为因素干扰可能性大的证据。例如贪污、职务侵占等的犯罪的书证及其他犯罪的视听资料等,这些证据能直观反映犯罪事实真相,受干扰程度相对较小,应优先采信。如果依证人证言认定事实,而书证或视听资料与其矛盾,这种矛盾为实质性的矛盾。例如李军诈骗案,犯罪嫌疑人李军当时是卖服装的,在1998年3月份,看到玉米种子销售较好,想销售玉米种子,但自己的资金都用在了服装上,无资金经营种子,李便与某种子公司商谈以自己十九包服装作抵押要赊欠种子五千斤, 该公司当时执意要三十包作抵押。由于李没那么多服装,便用破麻袋、棉被等物,又作了十一包假服装,共计三十包,给种子公司作抵押,赊欠种子五千斤,价值人民币一万五千元。又与种子公司签订了合同,约定当年五月一日前还清所赊欠的种子款,如到期不能还清,服装归种子公司处理。李军在将种子销售时,由于买主都是赊欠,故资金不能按期收回。到五月一日,种子公司因李军未按合同规定付款,便将李的服装包打开处理,发现服装包装内有假,便向公安机关报案。公安机关当场对所有的服装进行拍照,并作了提取笔录。通过证人证言及提取笔录均证实李的三十包服装当中十一包是真的,十九包是假的。根据十一包的价值与李军赊欠的种子价值之差,其数额构成诈骗罪。但李军辩解三十包服装当中,十九包是真的,十一包是假的。以其十九包真的服装价值超出种子款,自己不构成诈骗罪。通过证人证言及供述看,证人证言及提取笔录的证实认定有罪是充分的,犯罪嫌疑人的口供是孤立的,根据重证据不轻信口供原则,应定诈骗罪。但通过现场照片上可查出三十包当中有十一包是假的,十九包是真的。与认定有罪的证据具有实质性矛盾,根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条三款(三)项规定的据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的;不符合起诉条件。因此对本案作了不起诉决定。有些案件的证据,从表面看似乎相矛盾,这就要看证人所处的地理环境及对事实观查的角度来确定证明效力。例如李某强奸案,犯罪嫌疑人李某到某酒店喝酒时,与坐陪小姐单独在包房内,李某提出要与该小姐发生性关系,遭到该小姐的拒绝后,李置该小姐的的呼救与反抗于不顾,强行将其奸淫。被害人指控自已曾反抗并呼救,犯罪嫌疑人李某辩解该小姐是自愿的,并未反抗及呼救。而该包房的服务生证实自己一直在包房门口站候,并未听到包房里面有呼救声。显然该服务生的证言是与犯罪嫌疑人供述一致,与认定有罪的该小姐的证言相矛盾。那么能否将该服务生的证言作为无罪证据使用而不能认定有罪呢?这就要对服务生的证据进行分析。第一、发案地所处的环境是酒店,大家都知道,酒店是歌声噪杂的地方,环境的声音对他人呼喊声能否淹没不能确定。第二、该小姐呼喊的声音大小能否传出门外不能确定。第三、该服务生的听力如何不能确定。第四、从该服务生的身份看,为不影响酒店的声誉,其能否如实出证,也不能确定。所以对服务生的证据不能作为认定无罪的依据。
在办理案件时,对证据的审查不仅要对有罪的证据进行分析,也要对无罪的证据进行研究,看看两者之间是否具有实质性的矛盾,还要注意证据的相对性与绝对性的统一。过分强调证据的绝对性,势必会增加执行的难度,甚至有时会放纵了罪犯。如果过分强调证据的相对性,就会造成执法不严,可能会使冤案、错案的发生。因此要综合案件所有的必要证据及充分证据进行研究,做到不枉不纵。
四、对证据获得的合法性要有正确的看法。
我国刑事诉讼法第四十三条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。根据这条规定,如果证据不是依照法定程序收集的,或者是以刑讯逼供等以非法的方法收集的证据能否作为定案的证据呢?人民检察院刑事诉讼规则第二百六十五条规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。这就要对证据本身进行分析,如果证据本身是真实可靠的,且又有其他证据相辅,在审查起诉时,可对上述证据进行核实后,可以作为定案的依据。如果是孤立的,则不能作为定案的证据。例如对盗窃犯的审讯时,使用了刑讯逼供的手段,使被讯问者交待了盗窃的地点及赃物的去向。而按照被讯问人所交待的盗窃地点找到了失主,又按其交待的赃物的去向提取了赃物,那么他的供述就可以作为定案的依据。
综上,在处理案件中,应根据证据得出证据事实,再由证据事实判断是否为犯罪事实,尽而作为定案的依据。这就是本人对证据与证据事实的粗浅看法,有不当之处,请予指教。