浅析土地储备资金面临的法律问题

前 言

土地储备制度已成为我国经营性土地可持续化供应的重要环节，随着各地各级土地储备机构的成立和运作，资金已成为制约土地储备业务大力发展的一大瓶颈。
在实际运作中，银行抵押贷款已成为各级土地储备机构资金的重要来源之一，央行也默认了这种行为。但事实上，该贷款行为与我国现行的法律制度有较大的冲突，因此，本文通过分析我国土地储备机构资金来源之现状，试图从法律的角度来剖析土地储备银行贷款存在的风险和瑕疵，并提出若干解决建议，以资抛砖引玉。
一、土地储备机构和资金来源现状
1、土地储备机构
近年来，建立和完善我国的土地收购储备制度已成为各级人民政府的一大要务，储备土地已成为招、拍、挂方式出让土地的主要来源。截至2005年2月，全国已设立土地收购储备机构1700余家，累计收购土地总面积超过230万亩，投入收购土地总费用达1965亿元。同时，通过土地开发整理，已使64万亩“生地”变为“熟地”，投入开发整理总费用达741亿元。
上海作为我国房地产市场最活跃的城市之一，自1996年起就开始初步确立了土地储备制度。随着2004年《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》的相继出台，上海已初步建立了以市土地储备中心为首的两级土地储备体系，以增强政府对土地市场的调控力度、完善土地供应方式、平衡政府对土地的收入和增值收益。
2、土地储备机构资金来源现状
近年我国房地产市场活跃，土地价格一路上扬，储备任务艰巨，储备资金来源不容乐观。按照有关规定，各级土地储备机构的资金来源主要有两种形式：一为财政拨款，二为土地储备专项资金。但实际操作中，由于财政拨款金额太少，专项资金落实困难，各储备机构为了更好地完成储备任务，往往采用其他方式来筹集资金，银行贷款因此成主要资金来源。
（1）财政拨款
财政拨款因其局限性，已很难满足土地储备的需要。首先，财政拨款金额较小，与占用量巨大，占用周期长的土地储备资金需求量相比，数量有限；其次，这部分资金常常受到政府收入总额的限制和其他用途的竞争，使得资金的投入缺乏连续性和稳定性；再次，财政拨款一般是按计划拨款，拨款时间和土地储备时间存在严重的时间差，也不利于土地收购和储备目标的实现。
（2）土地储备专项资金
《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》都规定应当建立土地储备专项资金，但该资金的管理办法却久久未能出台，故现阶段不具操作性。而部分兄弟省市虽然出台了相关办法，却因为地方政府受当地眼前利益或局部利益的影响，不愿意或者仅拿出一小部分土地收益作为储备资金，无法弥补储备资金不足的重大缺口。另鉴于土地储备是一个周期较长的过程，储备资金的需求和土地出让收益的获得具有时间差，故现阶段专项资金也无法成为土地储备资金的主要来源。
（3）银行贷款
银行贷款是目前全国各级土地储备机构资金的主要来源。以上海市土地发展中心为例，其储备资金有六成以上来自银行贷款。但银行贷款毕竟是市场行为，金额有限，程序复杂，利息偏高，如果向银行借贷过多，无疑将增大储备成本，影响经营土地的效益。同时，人民银行鉴于该类贷款法律风险颇高，其最新“指引”明确要求：在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，商业银行对政府土地储备机构必须审慎发放贷款且应具有多重限制。
二、银行贷款的种类和问题
银行贷款是土地储备资金最主要的来源，也是法律上颇具争议和风险最大的地方。当前土地储备机构向商业银行贷款的担保主要采用信用、保证和土地使用权担保两种方式。从当前实际操作来看，这三种方式都存在着一定的问题。
1、信用贷款
系指依借款人的信誉而发放的贷款，是我国目前各种贷款中唯一可以不提供担保的形式。鉴于各地的土地储备机构系受政府委托的事业单位，各地商业银行均会在一定程度上提供信用贷款，但金额毕竟有限，故不构成银行贷款的主力。且若土地市场不景气，在巨大的还款压力下，土地储备机构的信誉是否受到影响，尚是未知数。
2、保证贷款
　　系指由第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或连带保证责任而发放的贷款。当前相当一部分土地储备机构从银行贷款时，先由政府财政部门或其他相关部门同银行进行协商，并向银行出具一份“承诺书”，银行出于某种原因，就为其办理了贷款。但根据《中华人民共和国担保法》和相关法律法规的规定：政府及以公益为目的的事业单位是不能作为保证人的。因此上述保证在法律上是没有效力的，商业银行单凭政府信用进行放款，是违法的，极具风险。这种方式在市场经济条件下也是极不规范的。
3、抵押贷款
　　系指土地储备机构以储备土地为担保，由银行发放的贷款。这是目前各类银行贷款中比例最高、金额最大的贷款形式。在实际操作中，有些地方土地储备机构在收购、储备、并注销原产权证后，按地方规定申领土地使用权证，然后再到银行按地块办理抵押，有的甚至直接把规划红线图拿到银行进行“质押”。表面上，这种贷款方式是合法有效的，但实质上，在现行法律框架下，由于储备土地使用权的不明确，导致这种方式是最具法律争议的。
三、银行抵押贷款的法律问题和风险
1、土地储备机构无权抵押储备土地：
以上海为例，依《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，土地储备机构权限为：
（1）由政府授权的，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的事业单位。
（2）经规划管理部门批准，可以在土地储备期间，临时利用储备地块。
也就是说，《办法》和《细则》并没有明确授予土地储备机构可任意处分储备土地的权利，土地储备机构仅是国家进行土地储备行为的代理机构，代表国家收回并注销原土地使用权，在没有获得政府进一步授权前是无法将储备土地进行抵押的。
2、储备土地不具备抵押的合法性：
单纯按照现有的法律法规，储备土地并不符合抵押的要求。
（1）一般情况下，有土地使用权才可抵押
按照我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，下列房地产可以抵押：①依法获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；②依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权；③依法获得的房屋期权；④依法可以抵押的其他房地产。
按照我国《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律法规规定，只有经过法定程序以出让、出租及划拨等方式才能在国有土地上设置土地使用权。土地储备机构经政府授权将土地通过征用、征购、收回等方式储备后，土地上设定的原土地使用权被注销，在其被重新出让、划拨及出租前，应该说储备地块上的土地使用权处于虚置状态，很显然，储备土地并不符合《房地产抵押办法》可抵押房地产中第①、②、③项之规定。
另据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定：土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取“土地储备”的房地产权证。很明显，这里仅对房地产权证的名称作了规范，也没有对土地使用权性质、土地使用期限作明确的规定。
（2）限制转移的房地产不得抵押
据《房地产抵押办法》规定：依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产不得抵押。而根据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，被储备土地是有明确目标的：即只能按照土地供应计划交付供地，并不属于可自由转移的房地产，因此，如将其纳入被限制转移的房地产也不为过分。
（3）储备土地价值的不确定性
2004年6月，中国人民银行在《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》中明确规定：各商业银行应规范对政府土地储备机构贷款的管理，在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，审慎发放此类贷款，并且对土地储备机构发放的贷款为抵押贷款，贷款额度不得超过所收购土地评估价值的70％，贷款期限最长不得超过2年。因此，储备土地的价值就是贷款金额高低的关键了。
按照传统的评估办法，同一区域内，土地价值主要和用地性质、土地使用年限、容积率等密切相关。一般而言，住宅、商业、办公土地的价值明显高于工业用地，存续使用年限长的土地价值明显高于使用权快到期的土地，高容积率土地的价值明显高于低容积率土地。但被储备土地最大的问题就在于其储备后的用地性质、使用年限、容积率等均处于未确定状态。土地被储备后，政府将根据新的规划对其各项指标进行调整，原本储备成本数百万/亩的土地有可能将成为价值不高的绿地、道路、或者公建配套用地，此时它的抵押价值几乎为零；即使根据新规划该储备地块系高容积率的住宅或商业用地，其价值也只能在经过法定程序出让、重新设置土地使用权后方可体现，如按照新规划性质对储备土地进行评估，则属于透支土地使用权，明显侵犯了将来土地使用权合法受让者的权益。
而储备土地原产证已经被土地储备机构注销，土地使用权随之消灭，银行不可能也不应当按照原土地使用性质和年限对之进行评估；而新的用地性质和使用年限而未确定或者仍未实现，银行也不可能按照未来的用地性质和年限进行评估；依《上海市土地储备办法》和《实施细则》，土地储备后政府会发放一种土地储备的房地产权证，并确定土地储备机构可对储备土地临时利用，这可能成为银行土地价值评估的唯一依据，但根据我国《土地法》规定，临时用地年限不得超过2年，因此，不排除储备的土地的实际评估价格会远低于土地储备成本的可能性。
4、银行很难实现抵押权
根据《房地产抵押管理办法》的有关规定，债务人不能履行到期债务的，抵押权人可行使抵押权。即通过拍卖、变卖、或者折价的方式处分抵押物，抵押权人享有所得价款的优先受让权。
如果房地产市场良好，储备土地的抵押贷款无疑是优良资产。但如果重蹈90年代房地产市场低迷的覆辙，则很有可能出现土地出让有价无市、价跌量减、甚至土地储备机构大量土地无法脱手的尴尬局面，此时，土地储备机构的资金链可能会紧缩甚至断裂，无法偿还银行的贷款。此时，为了保证自身利益，银行不得不要求实现抵押权。
前文已述，政府的保证将因为违反《担保法》而无效，一般情况下，银行只能通过土地拍卖、变卖、折价的方式来实现抵押权。但问题的症结在于，储备土地并没有法定的完整的土地使用权，在经法定程序出让土地使用权前，并不能上市流通。因此，除了按照国家土地供应计划交付供地，在扣除土地出让金后，银行可获得优先受让权外，根本不可能有其他的方式保证银行的利益。而在房地产市场低迷的背景下，即使土地能够出让，出让价格能否抵充银行贷款也是一个未知数。
四、解决土地储备机构资金不足的建议
综上所述，在现行法律框架下，银行以储备土地为抵押，向土地储备机构发放贷款是不合法且具有相当大风险的。但因为国内各地财政拨款数额小，土地储备专项资金制度仍未完善，为了更好地发展和完善我国的土地储备制度，落实对土地市场的有效调控，解决土地储备机构资金不足的问题，文章特提出建议如下：
国务院办公厅 国家经贸委


国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见的通知

国办发〔2002〕65号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　国家经贸委等部门《关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
　　　　　　　　　　　　　　国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　二OO二年十二月六日

关于进一步扶持农业机械工业发展若干意见

国家经贸委　国家计委　财政部　
农业部　外经贸部　人民银行　
海关总署　税务总局　质检总局
(二OO二年十一月十二日)

　　农业机械化是农业现代化的重要基础。新中国成立多年来，我国农业机械(以下简称农机)工业立足于自主发展，已经建成门类比较齐全的制造体系，拥有一定的基础和规模，为农业发展提供了大量农机装备。农机的广泛使用，极大地改善了农业生产条件，促进了农业增产增收和农民致富，推动了农业向集约化、产业化、现代化方向发展。但是，目前我国农机工业发展还不能完全适应新时期农业发展和农村经济结构战略性调整的客观需要。面对国内外两个市场的竞争，一些农机企业存在着严重的生存和发展危机。因此，深化改革、调整结构、不断创新，已经成为当前农机工业重要而紧迫的任务。为了支持我国农机工业发展，现提出以下意见：
　　一、深化农机企业改革，加快转换机制
　　各地应根据《国务院办公厅关于转发国家经贸委国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理基本规范(试行)的通知》　(国办发〔2000〕以号)和《国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》(国办发〔2000〕59号)要求，结合当地实际情况，采取有效措施，促进农机企业进一步转变观念，以市场为导向，深化改革，转换企业经营机制，加快建立现代企业制度，不断提高市场应变能力和整体竞争力。通过改革、改组和改造，鼓励和扶持不同所有制的农机企业组建大型农机企业和企业集团，形成农机龙头企业，参与国内外市场竞争。鼓励国有大中型农机企业通过规范上市或吸收社会资本，依法改制成为多元股东结构的有限责任公司或股份有限公司。鼓励民营企业、外资企业等通过投资、兼并、重组等方式进入农机制造行业。对严重资不抵债、技术装备落后、产品无市场的农机企业，应通过依法实施破产等途径退出市场。
　　二、加强对农机工业发展的引导，大力调整产品结构
　　 各级政府要加强对农机工业发展的引导，根据农业结构调整对农业机械化技术的多样性需求，在一些优势农产品产业带建立农业机械化技术示范区，大力推进农业技术进步，拉动农机工业需求，促进农机企业科研开发和产品结构调整。要按照国家经贸委、农业部公布的农机工业“十五”发展规划和全国农业机械化“十五”发展规划要求，紧紧抓住当前农业和农村经济结构调整的契机，围绕市场需求，加快农机产品结构调整步伐，开发各种新产品，提高产品质量，降低成本，搞好售后服务，增强竞争能力。要重点发展能提高水稻、玉米、棉花、大豆等农产品劳动生产率和产品品质的生产全过程机械化成套设备；发展能大幅度提高农产品附加值的精(深)加工、干燥、储运和保鲜设备；发展有利于保护生态环境的保护性耕作配套机具、新型节水灌溉设备和节能设备，新型牧场和草原建设系列成套设备以及畜牧、水产养殖加工、植树种草等设备，更好地满足农业和农村经济发展的需求。
　　三、实施“走出去”战略，积极开拓国际市场
　　要充分利用我国部分农机产品技术成熟和性能价格比方面的优势，抓住机遇，巩固和开拓国际农机市场。要立足长远，制定“走出去”战略计划，鼓励有条件的企业加快开拓国外市场，积极在国外建厂设点，实现当地化生产并不断提高产品市场占有率。有关部门要按照优化结构、提高质量、降低成本的要求，对农机出口企业实施分类指导。推动农机出口企业通过IS09000质量体系认证、15014000环保认证等。要研究制定扩大农机出口的长期规划，鼓励农机企业针对用户需求调整产品结构，发展市场急需产品和自有知识产权的产品，提高企业在国际市场的竞争力。要改变以往只重视产品出口销售而忽视售后服务的做法，支持农机企业加强售后服务网点建设，完善出口产品的零配件供应和维修服务。要利用我国驻外经商机构和各种媒体，加强对农机贸易信息的收集、利用工作，为农机企业提供服务。要强化宏观管理，规范企业的竞争行为，维护正常的农机产品出口秩序，制止对外低价竞销行为，维护农机企业的整体利益。
　　四、建立健全法规体系，打击假冒伪劣产品，规范市场秩序
　　要加快制定农机产品监督管理的法律法规和有关技术标准，加强对农机市场的监督管理。要加强对农机产品质量的监督抽查，坚决打击制售假冒伪劣农机产品坑农害农的行为，把打假治劣与扶优扶强结合起来，建立企业举报、政府部门执法的打假协作机制。尽快建立企业产品质量信用体系，采取措施鼓励、扶植和保护名优农机产品及其生产企业。规范农机检测和发证制度，除国家质检部门统一检测发证外，取消其他对农机市场准入方面的限制。各地区要清理和取缔人为设置的市场障碍，严禁不合理收费等扰乱市场秩序的行为，减轻企业负担。严禁仿冒他人产品，侵犯他人知识产权。要加强对企业技术秘密和专利的保护，打击各种仿冒抄袭行为，用法律手段保护企业知识产权。
　　五、进一步加大政策扶持力度
　　各地区、各部门要进一步加大政策扶持力度，鼓励和支持农机工业发展。
　　(一)继续实施农机产品有关税收优惠政策。继续实施现行对农机产品按13％增值税税率征税的优惠政策。“十五”期间，对生产大马力拖拉机、联合收割机等国家鼓励发展的重点农机产品，所需进口国内不能生产、进口金额较大且进口税率较高的少量专用零部件，可通过制定暂定税率的方式适当降低进口关税，进口环节增值税照征。
　　(二)对农民购买农机产品提供信贷支持和补助。各商业银行要严格按照国家产业政策要求，对农民购买属于促进农业结构调整和资源保护、推广农业新技术、节本增效的新型农机产品，提供信贷支持。同时对农民购买上述农机产品，给予适当补助。具体补助办法由财政部、农业部、国家经贸委等有关部门商定。
　　(三)支持农机新技术、新产品开发。国家支持农机工业的技术创新。财政预算安排的科技开发资金，要将农机工业作为重点之一给予支持。农机企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的各项费用，可按照财政部、税务总局《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》(财工字〔199634l号)以及《国家税务总局关于促进企业技术进步有关税收问题的补充通知》(国税发〔19963152号)规定的政策执行。
　　(四)加强农机企业技术改造。鼓励农机企业采取多种措施，广泛吸收各种资金，加快技术改造步伐，不断提高生产技术水平和工艺装备水平。要大力支持农机企业技术改造。有关部门在出台技术改造方面的扶持政策时，要充分考虑农机行业特点，支持农机企业发展；对生产市场急城产品的农机企业，其技术改造项目要予以优先安排。
　　（五）重视农机行业人才培养和使用。要重视农机行业效益低、人才流失严重的问题，采取积极措施，改善骨干技术人才的工作和生活条件，重视对人才的培训和使用，充分吸引农机企业技术和管理人才，保持农机行业人才队伍的稳定，促进农机工业健康发展。