甘肃省实施文物保护法办法(修正)

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甘肃省实施文物保护法办法(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省实施文物保护法办法(修正)
甘肃省人大常委会


(1989年1月20日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于修改〈甘肃省实施文物保护法办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为贯彻实施《中华人民共和国文物保护法》(以下简称文物保护法),加强对文物的保护和管理,结合本省实际,制定本办法。
第二条 按照文物保护法第二条的规定,本省境内的文物均受国家保护。
第三条 本省地上、地下、水域内遗存的一切文物,除国家另有规定的以外,均属于国家所有,任何单位和个人不得占有。
属于集体和个人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物,其所有权受国家法律保护。文物所有者必须遵守国家有关保护和管理文物的规定。
第四条 一切国家机关、团体、部队企业事业单位和个人都有保护文物的下列义务:
(一)爱护国家文物,遵守和宣传保护文物的各项法律、法规;
(二)发现出土文物立即报告当地政府,并主动上交文化行政管理部门;
(三)发现毁坏文物或盗掘、盗窃、非法经营文物的行为要制止,并及时检举、报告有关部门处理。
第五条 各级文化行政管理部门应重视对文物、博物(以下简称文博)专业人员的培养和合理使用。文博专业人员应加强学习,提高业务素质,做好文博工作。

第二章 文物管理机构和经费
第六条 各级人民政府按照需要建立文物保护管理委员会,以研究处理文物保护管理中的重大问题,协调有关部门和社会各界共同做好文物保护管理工作。
第七条 各级文化行政管理部门主管本行政区域内的文物工作。州、市(地区)和文物较多的县(市、区)文化行政管理部门根据需要设立文物管理机构,配备文物管理专职人员。未设文物管理机构的地方,文物管理工作由文化行政管理部门指定人员负责。农村乡、镇和城市街道必要
时可以建立群众性的文物保护组织。
第八条 文物事业经费和文物事业基本建设投资应分别列入各级人民政府的财政预算和基本建设投资计划,由同级文化行政管理部门统一管理。
各级人民政府在财政预算中,根据财政收入增长情况,使文物事业费逐年有所增加。
文物较多的州、市(地区)、县(市、区)文物维修费有困难时,由上级人民政府酌情给予补助。
第九条 文物事业单位进行有偿服务和经营性活动的收入,不抵预算拨款,用于弥补文物事业经费的不足,不得挪作他用。

第三章 文物保护单位和历史文化名城
第十条 尚未确定级别的文物遗存,各级人民政府和文化行政管理部门应制定保护管理措施妥善保护,任何单位及个人不得毁坏和擅自处理。
第十一条 在文物保护单位的保护范围内,严禁存放易燃品、爆炸品、放射性物质、有毒和腐蚀性物品及其他一切有损文物安全的物品,严禁射击和有碍于文物保护的采矿、爆破等一切影响文物安全的活动。
发现地下遗存有文物的地方,由所在地的县级以上人民政府划定保护范围。在保护范围内不得改变原来的地貌,不得随意取土、采石、毁林、开荒。
第十二条 在文物保护单位保护范围内,未经原公布该文物保护单位的人民政府及其上一级文化行政管理部门同意,或者在全国重点文物保护单位保护范围内,未经省人民政府和国家文化行政管理部门同意,不得进行其他建设工程,有关部门不得批准拨款、征地、设计、施工。
在文物保护单位的建设控制地带内,修建建筑物或构筑物时,设计方案必须按照文物保护单位的级别征得同级文化行政管理部门同意后,报当地城乡建设部门批准。拟报批修建的建筑物或构筑物,其形式、高度、体量、色调等应与文物保护单位周围环境气氛相协调,不得破坏文物保护
单位的环境风貌。
第十三条 文物保护单位必须保持原有的整体性,对其附属物不得随意拆毁、改建、添建。文物的修缮、保养、迁移等,必须按规定严格履行报批手续,批准后方可开工。维修时,不能改变文物的结构和原状。
第十四条 任何单位和个人都不得占用文化行政管理部门管理的文物保护单位。
文物保护单位如果必须作其他用途或改变管理体制,要根据其保护级别报请原公布机关和上级文化行政管理部门批准。
经批准使用、管理文物保护单位的部门和团体,必须与当地文化行政管理部门签订使用和保护协议,接受文物部门的业务指导、检查和监督,负责建筑物的维修、保养和附属文物的安全。
对本办法公布前文物保护单位已被非文物部门占用的和管理权属尚未确定的,由所在地的县级以上人民政府审定,分别情况予以处理。对有损文物安全或有碍开放活动的,须限期迁出,所需经费由迁出单位自理。
经文化行政管理部门批准,尚居住于文物保护单位内的住户,须与文物管理部门签订保护协议,承担保护责任,确保文物安全。
第十五条 未经省和国家文化行政管理部门批准,任何单位或个人不得测绘古建筑、石窟寺和纪念建筑物。
第十六条 古长城及其沿线的城障、烽燧和文物,所在地的县(市、区)、乡政府应当严加保护,任何团体或个人不得毁坏和挖掘取土。
第十七条 经批准开放的石窟寺,每年开放的洞窟要报经省文化行政管理部门批准,始得允许参观。
第十八条 经核定公布的历史文化名城要全面规划,明确保护对象,制定保护措施。
历史文化名城的建设规划,应由当地人民政府组织城建部门和文化行政管理部门制订。在建设中,必须保持历史文化名城的特在风貌,严禁任何单位和个人乱占、乱建、乱拆、乱挖、乱搬、乱改,严禁有损历史文化名城风貌的建设工程施工。
第十九条 尚未核定公布为历史文化名城的城镇,凡具有悠久历史、革命纪念意义、民族特色或保留较多文物古迹、地方风貌的,在规划建设中,应妥善保护。
对具有一定历史、艺术、科学价值的庄园、会馆、民居、街道、衙署及其他纪念建筑物要适当保留。

第四章 考古调查和发掘
第二十条 省内地下埋藏的文物,任何单位或个人不得擅自挖掘和私自占用。一切考古发掘工作,必须严格履行报批手续,由省文化行政管理部门组织力量进行。
第二十一条 凡报经批准发掘的单位在发掘报告发表后,应将所有出土文物附清单报送省文化行政管理部门。由省文化行政管理部门根据保管条件和实际需要,指定具备保管文物条件的文博单位保管或收藏。发掘单位需留作标本的文物,须经省文化行政管理部门同意。
第二十二条 省外有关单位来我省进行考古调查或发掘,必须事先征得省文化行政管理部门同意,报经国家文化行政管理部门批准,与省文化行政管理部门签订调查或发掘协议书。采集或发掘出土文物,按协议规定处理。
未经考古发掘单位同意,任何单位或个人不得使用尚未公开的文物资料。
第二十三条 在进行基本建设和农业生产中,任何单位或个人如发现古墓葬、古遗址及其他文物,必须停止施工,保护现场,及时报告当地文化行政管理部门处理。已出土的文物,一律交当地文化行政管理部门,任何单位或个人不得隐匿或损坏。
古遗址、古墓葬因自然破坏或基本建设工期紧迫有破坏危险,无法采取保护措施时,由省文化行政管理部门或由其委托的有考古发掘能力的单位进行抢救性发掘,同时报国家文化行政管理部门补批。抢救性发掘的范围,以坍塌暴露或短期内有破坏危险的部分为限,超过部分按考古发掘
规定办理报批手续。
第二十四条 任何外国团体或个人,未经国家文化行政管理部门报国务院特许,不得在省内进行考古调查和发掘,不得参观考古发掘现场和尚未对外开放的文物保护单位。

第五章 馆藏文物和拍摄、拓印
第二十五条 全民所有的博物馆、图书馆、文化馆和其他单位收藏的文物,严禁出卖或者做为礼品馈赠。
上述单位对所有藏品都要建立档案,报当地文化行政管理部门和公安部门备案,对收藏的一、二级文物造册上报省文化行政管理部门备案。
第二十六条 文物收藏部门必须建立严格的文物保护管理制度。一级文物藏品应有专人专库或专柜重点保管。没有配备文物管理专职人员或无由文化行政管理部门指定人员负责文物管理工作的州、市(地区)和县(市、区)不得保存文物藏品,其藏品由上级文化行政管理部门指定文博
单位保存。不具备收藏一、二级文物藏品条件的单位,其所收藏的一、二级文物藏品由省文化行政管理部门指定的单位保管,并报国家文化行政管理部门备案。
文物收藏单位必须有防盗、防火、防潮、防虫等措施,应建立岗位责任制和定期的安全检查制度。
第二十七条 重要的文物保护管理机构根据需要设置安全保卫组织,按规定配备保卫人员,负责文物的安全保卫工作,其业务受公安部门指导。
第二十八条 文物藏品的调拨、交换或借用等,必须履行报批制度。其中属一级文物藏品的,报国家文化行政管理部门批准;属二、三级文物藏品的,报省文化行政管理部门批准;属一般文物藏品的,报当地文化行政管理部门批准。
第二十九条 核定为文物的石刻和金属铸品,除管理该物的单位可以按规定拓印外,其他任何单位和个人不得拓印,如有特殊需要,由省文化行政管理部门指定的单位拓印提供。
凡内容涉及我国疆域、外交、民族关系或者天文、水文、地理等资料的石刻和未发表过的墓志铭,严禁传拓出售或者向外国人提供拓片。
第三十条 文物复制品的生产,须经省文化行政管理部门同意,当地工商行政管理部门核发执照。复制和临摹一级文物,须经国家文化行政管理部门批准。复制和临摹二、三级文物,须经省文化行政管理部门批准。
第三十一条 文物收藏单位收藏的珍贵文物未经批准不得拍摄。禁止拍摄的文物,应用中外文树立标志。
开放的文物保护单位和博物馆、纪念馆的陈列品,不准全面、系统拍摄;展柜中的文物不准取出拍摄;窟内、殿堂内、墓室内树立禁止拍摄标志的文物,不准拍摄。
外国人、华侨、港澳台同胞或有上述人员参加的摄制组,在非开放地区拍摄文物的,应先征得外事、公安、军事部门同意后,始得向文化行政管理部门提出申请。
拍摄文物,应遵守保护文物安全的有关规定,并按规定交纳费用。
第三十二条 凡使用省级和国家级文物保护单位作为场景摄制电影、电视,应报省或国家文化行政管理部门批准。拍摄时,不得用文物作道具。
第三十三条 国外出版机构和个人或者中外合作出版单位,来本省收集资料出版文物书刊,必须由省文化行政管理部门报经国家文化行政管理部门批准。

第六章 流散文物和文物出境
第三十四条 文物的收购、捡选、接收和经营文物销售业务,由文化行政管理部门统一管理。
私人收藏的传世文物如出售时,应到省文化行政管理部门指定的单位和文物商店出售。
散存在群众中的零星出土文物由文化行政管理部门指定的单位接收,并给予奖励;严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。

严禁任何单位、个人无证或伪造证件坐地和走乡串户收购文物。
第三十五条 银行、冶炼、物资回收部门捡选出的文物,由省文化行政管理部门指定的单位收购。任何单位和个人不得将捡选出的文物据为己有,或者送人、出售。
凡古人类化石和具有科学价值的古生物化石,由文物部门征集、捡选、收购。
第三十六条 公安、工商行政管理部门应依法取缔文物黑市交易,严厉打击盗掘、盗窃、走私和贩卖文物的活动。
公安、海关、工商行政管理等部门对依法收缴的文物应妥善保管,并在结案后一个月内,无偿归还原收藏单位或移交省文化行政管理部门指定的文博单位。
第三十七条 准备出国展览的文物,在正式批准文件和签订协议书下达前,不得启运。
外贸部门出口化石和文物复制品,应由文物部门鉴定,省文化行政管理部门出具证明,方可启运。
文物出口和国内外人士邮寄、携带文物出境,必须经省文化行政管理部门鉴定。经鉴定可以出口的文物,要钤盖火漆印章,并发给许可出口凭证。

第七章 奖励和惩罚
第三十八条 有文物保护法第二十九条所列事迹之一或有下列事迹的单位和个人,由各级人民政府或文化行政管理部门给予精神鼓励或物质奖励:
(一)在基本建设和生产过程中保护文物有功的;
(二)从事文物安全保卫、市场管理、打击文物走私工作中有显著成绩的;
(三)在文物普查、文物征集、文物捡选、考古发掘及文物管理工作中有显著成绩的;
(四)发现古遗址、古墓葬、古建筑遭到破坏,立即向当地政府和文化行政管理部门报告的。
第三十九条 有文物保护法第三十条所列行为之一或有下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)擅自拆除、改建、迁移文物建筑的;擅自修缮文物建筑,改变文物原状的;
(二)对使用、保管的文物建筑不履行保养维修职责,使文物及其环境受到损坏的;
(三)未经批准,擅自复制、拓印、拍摄文物或利用文物保护单位拍摄电影、电视的;擅自出售文物复制品、文物拓印片和内部资料的;
(四)在文物保护单位的保护范围和建设控制地带擅自施工作业或从事其他活动,危及文物安全的;
(五)未经批准进行考古发掘的;违反考古钻探技术规程的;
(六)损坏或擅自拆除、移动文物保护标志、界桩、围栏的;损坏文物保护单位保护范围内的公共设施的;
(七)国家工作人员滥用职权或因失职造成文物损失尚不够刑事处罚的;
(八)刻划、污损、踏骑国家保护的文物的;
(九)在建设和生产中发现文物,不保护现场,强行施工和继续作业,造成文物破坏或损失的。
第四十条 行政处罚由公安、工商、文化、城建、环境保护等行政管理部门根据各自的职权范围,对第三十九条所列行为视不同情况给予警告、罚款、没收文物和非法所得,限期治理等。
受处罚的单位和个人不服公安部门行政处罚的,提出申请或提出诉讼按治安管理处罚条例第三十九条的规定办理;不服其他部门处罚的,可以在接到处罚通知后十五日内,直接向当地人民法院起诉,法律、法规规定必须先向行政机关申请复议的,经复议后对复议裁决不服的,可以在接
到裁决通知后十五日内,再向当地人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第四十一条 有文物保护法第三十一条规定的行为之一的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十二条 本办法执行中的问题由省文化厅负责解释。
第四十三条 本办法自颁布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省实施文物保护法办法》的决定

(1997年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议了省人民政府提出的关于《〈甘肃省实施文物保护法办法〉修正案(草案)》的议案。会议根据《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定将《甘肃省实施文物保护法办法》修改如下:
一、第三十九条修改为:“有文物保护法第三十条所列行为之一或有下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)擅自拆除、改建、迁移文物建筑的;擅自修缮文物建筑,改变文物原状的;
(二)对使用、保管的文物建筑不履行保养维修职责,使文物及其环境受到损坏的;
(三)未经批准,擅自复制、拓印、拍摄文物或利用文物保护单位拍摄电影、电视的;擅自出售文物复制品、文物拓印片和内部资料的;
(四)在文物保护单位的保护范围和建设控制地带擅自施工作业或从事其他活动,危及文物安全的;
(五)未经批准进行考古发掘的;违反考古钻探技术规程的;
(六)损坏或擅自拆除、移动文物保护标志、界桩、围栏的;损坏文物保护单位保护范围内的公共设施的;
(七)国家工作人员滥用职权或因失职造成文物损失尚不够刑事处罚的;
(八)刻划、污损、踏骑国家保护的文物的;
(九)在建设和生产中发现文物,不保护现场,强行施工和继续作业,造成文物破坏或损失的。”
二、第四十条第一款修改为:“行政处罚由公安、工商、文化、城建、环境保护等行政管理部门根据各自职权范围,对第三十九条所列行为视不同情况给予警告、罚款、没收文物和非法所得,限期治理等。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省实施文物保护法办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年9月29日
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我国职工参与公司管理制度研究

姜宁


【摘要】 在建立具有中国特色的现代企业制度问题上,公司法人治理结构的完善是其核心问题,国内法学家,经济学家对其论述颇多,其中职工参与公司治理的问题在近几年引起中国学者的广泛关注。本文在对西方国家职工参与公司制度比较分析的基础上,提出构建中国本土特色职工参与制度,以期完善我国立法鼓励并保障公司职工积极参与公司治理,建立符合市场经济要求的现代化企业制度。
【关键字】 公司治理 职工参与 本土特色

现代企业制度的核心是建立符合我国国情的公司治理结构,随着经济全球化,国际竞争日趋激烈,最大程度挖掘企业的潜力,发挥企业的效能是我国需要解决的重大课题。到目前为止,不少国家公司法都规定了职工参与公司机关制度,但法无通法,由于各国社会经济条件和文化历史背景不同,各国职工参与公司治理都有自己的特色。我们有必要在借鉴西方国家先进经验的基础上,探讨我国职工参与公司治理的主要方向和制度安排。在企业制度创新过程中找出适合本土国情的中国职工参与公司治理模式。

一、 西方国家职工参与公司治理制度的比较分析

(一)职工参与公司治理制度的确立
西方国家在长期的探索中引入了职工参与公司治理制度,体现了劳动者参与企业所有权分配原则,形成了资本所有者与企业劳动者共同治理企业的新型公司治理结构。所谓职工参与公司治理是一种由公司法规定的,职工以特定方式参与公司决策机构、介入公司决策程序,影响公司决策结果、监督公司决策实施的民主管理制度。 “职工参与”一词最早出现在德国,与之相关的立法可以追溯到19世纪末。至今职工参与公司管理已经发展成为各国普遍关注的热点。
公司的传统内部治理结构确立了股东本位原则,公司被单纯视为股东牟利的工具,“公司利益”视为“股东利益”的同一语。“只有以所有权形式为公司提供物质资本的股东才享有公司权力,他们对公司财产不仅享有剩余索取权,而且对公司的经营享有最高控制权。” 股东最有积极关注与监控公司的经营,且较公司的其他参与者有动力校正经营者懈怠及道德风险。然而自20世纪初以来,这种被奉行为一种理想化、标准化的企业治理模式受到了企业社会责任(利益相关者理论)的挑战,职工参与公司治理是公司社会责任理念在职工利益领域的表现。依此观点股东只是公司利益相关者之一,除此之外公司的雇员、消费者、客户、当地射社区及至其他影响公司和受公司影响的社会公众都分别与公司存在某种利害关系,故而亦是公司的利害相关者。没有这些利害相关者及其在公司中的权益,作为组织的公司将无法存续,公司正是所有利益相关者围绕权益获取和保护的合作博弈所形成的关系网。在所有利益相关者中,职工则是最重要的利益相关者。职工的工作、生活甚至养老都与公司的生存和发展息息相关,他们是公司发展的主导力量。这样公司法人治理结构被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。各种利害相关者应当共同参与公司治理。
随着技术进步,职工知识和技能水平的不断提高仅仅具有人力资本的劳动者,当他们把自己的体力和智力作为资本投入企业,不可避免要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。尤其是在高度专业化人力资本方面的投资对于公司财富创造的方式极为重要的情况下,职工也是股东,他们也是剩余索取者并成为剩余风险承担者。“现在已不是一个劳动创造价值的单因素经济,而是资本和劳动共同创造财富的双因素经济。” 现代公司已经成为多元利益联合体,不仅是资本联合,而且也是劳动与资本的联合,作为劳动者的职工是其不可忽视的构成部分。
(二)西方国家职工参与公司治理的方式及其成功经验
职工参与公司治理作为一种制度得以确立,是20世纪以后的事情。由于各国立法环境,经济文化背景各有差异,在公司治理模式的选择上也有所不同。从目前主要市场国家的实践看,公司治理结构主要有三种形式:①英美模式,主要特点股权具有高度分散化,流通性;机构持股力量在公司治理结构中作用弱小;单层治理结构,公司不设监事会,由董事会履行监督职责。②日本模式,法人持股率高,经营者在公司中居主导地位;公司内部决策权与执行权统一,监督和约束主要来自公司外部,一是来自交叉持股的持股公司,二是来自银行的监督。③德国模式,股权集中程度很高,银行参与公司治理;双层治理结构,股东会、理事会和监事会权责分明、相互制约;职工参与决定制,企业通过职工代表参与监事会和职工委员会,来实现其参与企业管理的“共同决定权”。公司治理结构形式的不同导致职工参与公司治理在参与方式、参与程度上有所不同。纵观西方发达国家职工参与方式可归结以下三种方式:
1.信息参与方式
信息参与是公司职工通过特定机构或劳资协议参与公司管理,有权了解公司的经营状况,并向公司决策机关提出建议和意见。这种参与方式层次较低,参与程度也不够深。职工在参与过程中并无表决权和决策权。 根据德国法所确立的“契约自由原则”,在不违背法律的前提下,雇员可以通过在劳资协议中确定其参与公司决策的范围和方式。内容主要涉及劳动时间、劳动报酬、职工福利等社会性问题。一般是先选出雇员的谈判代表,最后按法定程序进行谈判,然后签订集体合同。通过信息参与,促进双方在理解、信任合作的基础上达成双方利益的一致,这是作为企业重要利益相关主体在职工参与公司治理中的重要手段。
2.职工参与公司机关
职工参与公司机关是一种由公司法规定的,职工利益代表与股东利益代表一道参与公司决策机关,共同介入公司决策程序,影响公司决策结果的公司民主管理制度,又根据各国选择公司治理模式的不同(双层制或单层制),而细化为经营参与方式和监督参与方式。
(1)经营参与方式
指由雇员代表直接进入董事会,参与经营决策。这一制度在20世纪70年代以来在欧洲得到了广泛的推行。法国、德国、丹麦、瑞典等国家都在立法中都规定了雇员进入公司董事会制度。德国1976年《参与决定法》第33条和1956年《冶矿业劳工参与法》13条都规定必须在董事会中设1名劳方董事,由雇员代表担任,享有同等权利。 法国1986、1988年对其《商事公司法》进行修订,规定了职工可选举适当数量的代表参与董事会,但董事数额不得超过四个;对于上市公司,则不得超过五个;并且职工选举的董事人数不得超过其他董事人数的三分之一。《丹麦公司法》规定,在雇工超过35人的公司及前3个会计年度平均雇工超过35人的公司,职工有权选举董事成员,即使董事会人数少于6人,也要为职工代表保留2个席位。
(2)监督参与方式
指雇员通过其代表参加公司监事会行使其经济参与决策权。德国1956年《冶矿业劳工参决法》及其补充法规定了雇员代表及股东代表在公司监事会中的“同等代表制”,适用该法的企业必须设立监事会,监事会一般由11名成员组成:5名雇员代表,5名股东代表及第11名成员。1976年《参与决定法》也规定了雇员在监事会中的“同等代表制”。监事会负责公司经营董事会的任免,对公司经营董事会进行监督和检查。在监事会中雇员代表与股东代表的地位完全相等,股东不享有任何优先权。而且双方势均力敌,雇员有可能完全、充分的参与公司决策。法国劳动法规定,雇员人数超过50人以上的企业必须设立劳资协会,该协会有权从其成员中选出2名代表参加董事会或监事会,雇员代表应邀参加董事会或监事会的所有会议,并参加讨论,但无表决权。与欧洲国家不同的是美国公司法引入了“外部董事制度”,即在董事会中设置一个由来自于公司外部且独立于公司业务执行委员会的外部董事组成的内部委员会专门行使经营权,公司职工可以作为股东以外的成员被选为“外部董事”行使监督参与权。
职工参与公司机关制度不仅对公司职工法律地位的提升,谋求公司职工的最大利益有深远的意义,而且是完善公司治理的一个重要内容。
3.职工持股参与
职工持股又称所有参与,是指职工通过持有公司股份成为其股东,并参加股东大会来行使其民主管理权利。这是美国和日本雇员参与公司管理的重要途径。
职工持股制度是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式,在我国广泛存在的股份合作制就是这种制度的一种组织形式。职工持股制度起源于西方,一般被称为"职工持股计划"(Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP),是由美国律师路易斯·凯尔萨在60年代最先提出的。可以说,职工持股制度在西方的发展历程并不长,但它带来的制度创新意义和显著的实际效果则显示出强大的生命力。职工持股计划是在重振美国经济,改善传统劳资对立关系的背景下产生的,其基础思想是:在正常的市场经济运行的条件下,任何人不仅可以通过他们的劳动获得收入,而且还必须通过资本获得收入,这是人的基础权利。凯尔索认为,人类社会需要一种既能鼓励公平又能促进增长的制度,这种制度使任何人都可以获得两种收入,即资本收入和劳动收入,从而激发人民的创造性和责任感,否则社会将会因贫富不均而崩溃;对于美国经济而言,如果扩大资本所有权,使普通劳动者广泛享有资本,会对美国经济产生积极影响。
现在,ESOP已成为西方职工持股制度的典型,虽然它也是众多福利计划的一种,但与一般福利计划不同的是:它不向职工保证提供某种固定收益或福利待遇,而是将职工的收益与其对企业的股权投资相联系,从而将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来,因此带有明显的激励成份。推行职工持股的目的在于通过职工拥有企业一部分股份参与利润分配来提高对企业的关联度,曾强对企业的凝聚力,并为企业职工参与公司治理提供制度基础。
如今,以ESOP为代表的职工持股制度的发展已越来越趋际化。目前,美国已有9000多家职工持股的公司,遍布各行各业,日本上市公司中的绝大部分实行了职工持股制度,英国90%以上的非国有公司都有职工持股。现在,欧洲、亚洲、拉美和非洲已有50多个国家推行职工持股制度,职工持股制度的国际化趋势日益明显。
欧洲国家规定的职工参与方式较为广泛,而且该模式将职工参与制度作为强制性条款进行规定,使职工的参与权能够获得充分的保障。但是,由于职工和股东之间缺乏资金连系的纽带,股东代表和职工代表在公司机构中的对立形象并未获根本性的改变,这在一定程度上影响了公司的科学决策和决策的效率。而偏重职工持股参与的美、日模式则体现为职工代表同时有具有股东身份,这使得其在公司机构中易获得非雇员股东代表的理解和支持,公司决策的效率和科学性也随之提高。而且此模式将职工利益与公司经营效果直接联系,有利于提高职工对公司长期经营的关怀度。

二 、我国职工参与公司治理的必要性分析

在我国职工参与权源于国家的社会政治经济制度,该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识,以公司利益的获得为轴心,全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利(如股东权利、经理的经营管理权)既可能对抗又可能合作,在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能,因此在公司经营与管理的不同场合,该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。 我国是实行生产资料公有制的社会主义国家,职工群众是国家和企业的主人。对国有企业实行民主管理,既是劳动者的基本权利,也是社会主义制度优越性的重要表现。
我国《宪法》规定:“国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”国有企业改组为公司后,公司的职工仍然享有广泛的民主权利。在我国法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次,首先受到《劳动法》调整,职工作为社会上的劳动者与企业发生劳动关系,该法第8条规定:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”其次,职工作为公司法上的主体,又受公司法规制。我国公司职工参与公司的经营管理,在立法上主要体现在《公司法》第16条、第52条、第55条、第68条、第121条中,此外1996年4月1日中华总工会等部门颁发的《关于印发〈关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》,也提出了许多职工参与公司经营的意见。在非国有制企业中,职工仍是国家和社会的主人,职工参与公司管理是生产力发展规律和现代企业管理规律的要求,也是建立现代企业的必然产物。
在我国让广大职工参与公司治理不仅具有理论基础和思想基础而且具有很大的现实意义,在我国经济转轨过程中,国有企业的公司化改造中的内部人控制问题相当普遍。其根源于国家股和法人股的集中。在现代企业制度改革中,由于股权结构问题和监管不规范,内部人在事实上获得一定的控制权,而且内部人可能利用各种手段,扩大事实上的超过合法控制权的有效控制权。我国的内部人控制是事实上的内部人控制,比那些合法的内部人控制有着更为严重的不合理。流通股股权无法对管理层形成有效的约束,无法“用脚股票”对管理层形成有效的制约。上述控股股东主体缺位、少数股权股东又无法行权的股权结构导致了“事实上”的内部人控制。所以,职工参与对管理层形成的监督功能在我国有更加重要的意义。何况,在某种意义上讲,职工参与公司治理,有助于解决信息不对称条件下监控经营者行为的困难,从而提高公司治理的效率。有效的公司治理结构是解决在信息不对称的条件下经营者追求自身的利益而损害公司利益的问题。职工的监督比股东监督更为有效,因为职工比股东更了解公司的情况,而股东对管理层的监督往往面临“信息不对称”的困难。
其次,公司治理结构中的职工参与可以为我国国有企业的职工真正成为主人提供现实的路径。我国的宪法和有关法律都规定国有和集体企业的职工是企业的主人,但在现实生活中却缺少实现这一政治理念的具体措施,职工的实际地位和其相距甚远。
再次,职工参与制度可以为我国非国有企业的职工提供法律保障。随着经济体制改革和国有企业比例的下降,企业职工的社会地位似乎也在同步下降。如果说,国有企业的职工还是理论上的主人,在非国有企业里,几乎没有一个职工还会认为他们是企业的主人。我们应当注意到,这个群体由于没有得到应有的法律保护有可能成为弱势群体,因为他们还不享有联合国《经济、社会和文化权利公约》中规定的罢工的权利和自由组织工会的权利。如果说,在国有企业中的职工因其为主人而不需要这些权利,而在非国有企业中,这两项权利却是十分重要和普遍存在的。所以随着非国有企业不断增加,职工参与在我国企业中更具现实需要。

三、我国公司中职工参与公司治理的立法缺陷及其完善

我国职工参与制度作为原来企业职工民主管理制度的延续和重塑,与原来的职工民主管理制定相比在某些方面有了一些进步,突破了我国传统企业采取较为单一的职工代表大会作为职工民主管理的基本形式的局限,公司法中规定了职工参与公司董事会和监事会的制度,借鉴了西方国家的先进经验,积极的拓宽了在职工参与公司治理的渠道 。但推行公司制后,职工参与管理呈日益淡化的趋势,这与职工参与在制度设计上的偏差有关。
(一)职工参与公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息参与
在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。根据《公司法》第16条二款规定“国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”《公司法》第55条、56条、121条、122条还规定,有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取工会和职工的意见,并邀请工会或职工代表列席有关会议,若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章,也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。
(1)我国职代会制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分,它植根于生产资料社会主义公有制,企业生产资料归全体劳动者共同所有,劳动者是公有制企业主人这一前提。” 在这种前提下,职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构,职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与企业管理。由此造成了当企业公有制形式存在差异时,职代会的权利就有了差别,当企业为非公有制性质时,职工的参与权就没了立法根据,所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看,职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下,影响企业发展的外部因素错综复杂,市场瞬息万变,在企业内部则分工细密、协作复杂,这就需要民主管理、群力群策,提高企业的管理水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物,而与生产资料所有制并无必然联系。
(2)国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代企业制度的确立,国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突,职代会的职权几乎被新三会剥夺,仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化制度以后,职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代,职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。
该调解书是否有效?

刘永强


(案情)原告叶金树,男,1980年9月4日出生,汉族,住漳平市和平镇升平北街100号。
被告李长炳,男,23岁,汉族,务农,住漳平市和平镇和春村第12组。
原告叶金树与被告李长炳于2002年1月13日晚上9点许,在漳平银丰迪吧跳舞,两人不小心碰撞。尔后,被告李长炳用剪刀将原告叶金树身上乱刺多处,导致原告当即送往漳平市医院住院治疗。经漳平市医院诊断病情为:"多处刀刺伤"。在漳平市医院住院治疗11天,于2002年1月23日办理了出院手续,共花去了医疗费2878.73元,2002年9月13日原、被告在漳平市公安局城关派出所治安调解室的主持下达成了被告自愿同意一次性赔偿原告医疗费5000元,其余1000元以后再还清的《调解书》,但被告反悔没有履行该调解书,2002年11月8日漳平市公安局城关派出所出具一张"证明"给原告,告知当事人因调解未成功可到法院起诉,2003年2月21日原告诉至本院要求法院判决被告立即支付医疗费及其他经济损失计6000元。
(审理)法院审理认为,漳平市公安局城关派出所治安调解室的 调解是一种行政调解不同于人民的调解,当事人往往会处于某种动机的愿望而同意调解,从原告所能提供的发票数据(2878.73元)漳平市公安局城关派出所出具的"证明"材料上看,该调解书是显失公平的,不能作为本案的定案依据。被告李长炳用剪刀刺伤原告叶金树,致使原告住院治疗,被告应当赔偿,判决如下:被告李长炳在十日内给付原告治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费及交通费3228.53元。
(评析)本案争议的焦点:漳平市公安局城关派出所治安调解室的《调解书》是否有效?原告认为,被告是双方自愿达成协议,提供了《调解书》为证,认为是有效的,被告应按协议履行义务。被告认为,该《调解书》是以派出所不抓我为条件产生的,不是我的真实意思表示,现公安局已抓我去劳教,该协议没有发生效力。原告认为调解书有效其实就是认为该调解书具有合同性质,双方都应履行。被告认为调解书不是其真实意思表示,该协议不具有法律效力。
根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定,“经人民调解委员会调解达成的、具有民事要利义务内容,并由双方当事人签字或盖章的调解协议,具有民事合同性质,当事人应当按照约定履行自已的义务,不得擅自变更或解除调解协议。”从这一规定可以看出,符合下列四个条件的人民调解协议才具有民事合同性质,即1、主持调解必须是人民调解委员会。根据民事诉讼法第16条等法律规定,人民调解委员会是调解民事纠纷的群众性自治组织,只有人民调解委员会主持达成的调解协议才适用本司法解释。行政机关、其他组织或者其他调解机构主持达成的调解协议,不适用本规定。2、调解协议必须具有民事权利义务内容。3、调解协议的形式是书面形式。4、双方当事人签字或盖章。本案中的调解书显然不具备上述要件,派出所是行政机关,不是群众性自治组织,因些该调解书不具有民事合同性质。另从本案当事人提供的有效证据来看,原告住院花去医疗费2878.73元,就是算上其他各种费用总计才3228.53元,而调解书的赔偿额达6000元,因些该调解书显失公平,不具有法律效力。