政府采购“国货”的法律缺位

文章来源： 中国经济时报 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
发表时间：2005年06月03日
作者：谷辽海

　　2004年11月，北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局，持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前，也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案，类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下，给“国货”争取到了政府采购的机会，但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。

　　《政府采购法》对“国货”的无奈

　　“国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

　　为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人，不得采取歧视性措施，剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务，支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署ＷＴＯ的《政府采购协议》之前，我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后，各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁，要保护民族工业，采购“国货”，扶持我国的软件产业。

　　然而目前，我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。

　　我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而，北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。

　　采购主体并不受约束和限制

　　根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　我们从这一条法律规定的内容来看，采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然，北京市的政府采购行为也不会例外。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。

　　如何界定政府采购对象中的“国货”

　　在全球经济一体化的竞争背景下，众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务，即“国货”。从近两年的数据资料来看，世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？

　　比如引人注目的微软公司，2003年就在北京注入2500万美元，成立了微软中国技术中心，提供最先进的软硬件设施，研发自己的网络产品，提供相应的服务。由此，微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程，如果作为政府采购对象，那么究竟是属于外国的还是中国的呢？笔者认为，从现行法律规定来看，“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司，产品也是在国内生产的，所以属于“国货”的观点，应该说是成立的。

　　保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突

　　供应商是政府采购当事人之一，是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

　　显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。

　　综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。

　　?(6)?
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师）


国家质量监督检验检疫总局


国家质量技术监督检疫总局文件

国质检锅[2003]248号

关于印发《特种设备无损检测人员考核与监督管理规则》的通知

各省、自治区、直辖市质量技术监督局，各有关单位：
　　为了提高特种设备无损检测工作质量，确保特种设备安全运行，根据《特种设备安全监察条例》的有关规定，总局制定了《特种设备无损检测人员考核与监督管理规则》。现印发你们，请认真贯彻执行。执行中如发现问题，请及时报总局锅炉压力容器安全监察局。

二〇〇三年八月八日


特种设备无损检测人员考核与监督管理规则

一、总 则

第一条 为了提高特种设备无损检测工作质量，确保特种设备安全运行，根据《特种设备安全监察条例》的有关规定，制定本规则。
第二条 本规则适用的无损检测方法包括：射线（RT）、超声波（UT）、磁粉（MT）、渗透（PT）、电磁（ET）、声发射（AE）、热像/红外（TIR）。
第三条 特种设备无损检测人员（以下简称无损检测人员）的级别分为：Ⅰ级（初级）、Ⅱ级（中级）、Ⅲ级（高级）。
第四条 从事特种设备无损检测工作的人员应当按本规则进行考核，取得国家质量监督检验检疫总局（以下称国家质检总局）统一颁发的证件，方可从事相应方法的特种设备无损检测工作。
第五条 无损检测人员的检测工作质量应当接受各级质量技术监督部门的监督检查。

二、考核机构

第六条 特种设备无损检测人员的考核工作分别由国家质检总局和省级质量技术监督部门负责，并由国家质检总局特种设备安全监察机构和省级质量技术监督部门特种设备安全监察机构具体实施。考核的具体工作由相应的无损检测人员考核委员会（以下简称考委会）组织进行。
考委会分为全国考委会和省级考委会。考委会为国家质检总局和省级质量技术监督部门组织进行无损检测人员考核工作的具体办事机构。
第七条 全国考委会受国家质检总局领导，由有关部门及大企业集团公司的代表和无损检测专业技术人员组成。主要职责是：
（一）负责Ⅲ级无损检测人员的考核及管理工作；
（二）负责港、澳、台地区及境外人员申报各级别无损检测人员的考核工作；
（三）制订无损检测人员考核大纲，组织编写培训教材，建立试题库；
（四）制订无损检测人员考核专用试件、底片及无损检测设备、器材的技术条件或标准；
（五）主持、协调和参与特种设备无损检测相关技术标准的编制、修订及评审工作；
（六）开展与国内外无损检测人员考核机构的交流与合作；
（七）组织开展无损检测人员培训与考核相关课题的研究及技术交流活动；
（八）协助质量技术监督部门进行无损检测人员证的制作、寄发工作；
（九）承办质量技术监督部门授权或委托的其他工作。
第八条 省级考委会受省级质量技术监督部门的领导，聘请所辖行政区域内的无损检测专业技术人员组成。主要职责是：
（一）负责Ⅰ、Ⅱ级无损检测人员的考核与管理工作；
（二）组织开展无损检测人员培训与考核相关课题的研究和技术及学术交流活动；
（三）承办质量技术监督部门授权或委托的其他工作。
第九条 考委会建设应当符合有关规定的要求，具备相应的考核条件，制订并严格执行考核程序和管理制度，经国家质检总局验收合格后，方可在批准范围内开展考核工作。
第十条 各级考委会中担任考评工作的无损检测专业技术人员，年龄一般应当在65周岁以下，且不得受聘于从事无损检测设备器材制造或销售等经营性活动的单位。省级考委会如有人员调整或者重大变更，应当将有关材料报国家质检总局备案。

三、申请

第十一条 无损检测人员报考申请分为取证考核（初试）申请和换证考核（复试）申请。
第十二条 初试申请的人员应当同时满足以下条件：
（一）年龄在18周岁以上，60周岁以下，身体健康；
（二）双眼矫正视力和颜色分辨能力满足所申请无损检测工作的要求；
（三）报考Ⅰ级应当具有初中（含）以上学历；报考Ⅱ级应当具有高中（含）以上学历，持无损检测专业大专（含）以上或理工科本科（含）以上学历可直接报考Ⅱ级。报考Ⅲ级，应当至少持有2个Ⅱ级项（除TIR外，报考RT或UT项，Ⅱ级证中应当含有MT或PT项；报考MT、PT、ET、AE项，Ⅱ级证中应当含有RT或UT项）。申报不同级别的学历和持低一级别证的时间，应当满足下表要求。

学历及持低一级别证工作的最短时间

低一级 　　学历
　 别持证
　　　　时间
报考级别
无损检测专业大专（含）以上 理工科本科（含）以上 其他大专（含）以上 中专、高中、职高（机电类）
Ⅱ / / 6个月 1年
Ⅲ 3年 4年 6年 8年



第十三条 初试申请的人员应当填写《特种设备无损检测人员考核初试申请表》（附件1），向承担相应级别考核的考委会提交申请。报考Ⅰ、Ⅱ级申请，经省级考委会初审，并报省级质量技术监督部门核准后，报考人员方可参加考核；报考Ⅲ级申请，需由聘用单位所在地的省级质量技术监督部门签署意见，经全国考委会初审，并报国家质检总局核准后，报考人员方可参加考核。未通过核准的，全国考委会将及时以书面的形式通知报考人员。
第十四条 报考Ⅰ、Ⅱ级的人员，应当参加其聘用单位所在地组织的考核。特殊情况，由报考人员申请，经其所在地的省级质量技术监督部门同意后，方可参加其他地区省级组织的考核。合格者，由负责组织考核的省级质量技术监督部门批准，报国家质检总局核准。
第十五条 持证人员证件到期后，如继续从事持证项目的无损检测工作，应当在有效期满当年的2月底前，按要求向相应的考委会提出复试申请（附件4）（年龄满65周岁以上者的申请，不再予以受理），经初审和核准后，方可参加复试。未通过核准的，考委会将及时以书面的形式通知报考人员。
特殊情况无法按时参加复试的人员，应当在证件有效期满当年2月底前，向实施考核的考委会提交延期复试申请（附件5），经发证机关核准同意后，办理证件有效期延期手续，但延期时间最多可批准1年（实际延长时间将在下个有效期内扣除）。逾期未参加复试或未获准延期复试人员，其证件在有效期满后自动失效。

四、考核发证

第十六条 各级考委会应当于每年的2月底前，将本年度的考核计划（初试和复试）予以公告，并报同级质量技术监督部门备案。省级年度考核计划还需抄送全国考委会。
第十七条 报考Ⅰ、Ⅱ级的人员，应当参加笔试和实际操作考核，报考Ⅲ级的人员，应当参加笔试、口试和实际操作考核，合格标准为70分（百分制）。
第十八条 无损检测人员各种检测方法的具体考核内容，按照相应方法的考核大纲的规定执行。考核大纲由全国考委会提出，国家质检总局批准执行。
第十九条 考委会应当在每次考核结束后的30个工作日内，将考核结果上报同级质量技术监督部门，经审核同意后报发证机关核准。考委会按照公布的合格人员名单，将考核结果以书面的形式通知报考人员，并协助制作和寄发人员证。
第二十条 无损检测初试、复试考核合格人员，将获得《特种设备检验检测人员证》（附件2），证件由国家质检总局统一制发。证件有效期4年，实行全国统一编号（附件3）。
第二十一条 申请复试的Ⅰ级人员，在参加指定内容的培训后，可直接换发人员证件；Ⅱ级（含）以上人员应当参加复试考核，一次复试未合格者，可再次参加复试考核，此期间，可从事所复试项目低一级别的无损检测工作；第二次复试仍不合格的人员，将不再被允许继续从事所复试级别项目的无损检测工作。但可通过省级质量技术监督部门向发证机关提出申请，直接取得所复试项目低一级别的人员证件。
第二十二条 报考人员对考试结果有异议时，应当以书面形式向发证机关提出申诉，发证机关按有关规定进行复议。

五、监督管理

第二十三条 考委会应当加强管理，完善考核条件，严格按照公平、公正、公开的原则及有关程序和规定组织考核，确保考核质量。考委会发生下列情况时，质量技术监督部门应当责令其整改，问题严重的可立即停止其考核工作。
（一）考委会人员或考核条件变化，不能满足规定的要求；
（二）工作管理混乱或严重违规，考核质量低劣；
（三）弄虚作假，出具虚假的证明。
第二十四条 从事考核工作的组织人员及考评人员，应当坚持原则，不徇私枉法。发现下列情况时，质量技术监督部门应当立即停止违规人员的考核工作，情节严重的，可建议发证机关吊销考评人员所持有的检验检测人员证。涉嫌犯罪的，移交司法机关，依法追究法律责任。
（一）泄露考试内容，严重影响考核公正的；
（二）徇私舞弊，为报考人员作弊提供方便的；
（三）玩忽职守，导致考场纪律混乱，考核结果失实的；
（四）其他严重影响考核公正性的活动。
第二十五条 特种设备无损检测持证人员不得同时在2个以上单位中执业，且只能从事与其证书所注明的方法与级别相适应的无损检测工作，其中：
Ⅰ级人员可在Ⅱ、Ⅲ级人员指导下进行无损检测操作，记录检测数据，整理检测资料。
Ⅱ级人员可编制一般的无损检测程序，按照无损检测工艺规程或在Ⅲ级人员指导下编写工艺卡，并按无损检测工艺独立进行检测操作，评定检测结果，签发检测报告。
Ⅲ级人员可根据标准编制无损检测工艺，审核或签发检测报告，协调Ⅱ级人员对检测结论的技术争议。
第二十六条 检测人员应当遵循诚信和方便企业的原则从事检测服务；有义务保守被检单位商业秘密；客观、公正、及时地出具检测结果、鉴定结论，并对检测结果、鉴定结论负责。
第二十七条 检测报告的编制人、审核人的持证项目不符合要求或签发单位与签发人、审核人所持证件中注明的聘用单位不一致时，该检测报告无效。
第二十八条 各级质量技术监督部门应当对无损检测人员的检测工作进行监督检查，发现下列情况时，按《特种设备安全监察条例》及相关法规予以处罚，情节严重的，建议发证机关吊销检验检测人员证件。涉嫌犯罪的，移交司法机关，依法追究法律责任。
（一）伪造检验检测人员证或超项目检测；
（二）弄虚作假，伪造检测数据，出具虚假检测结果或鉴定结论；
（三）违反检测程序、工艺，造成检测结果或鉴定结论严重失实；
（四）玩忽职守，因检测失误造成重大责任事故；
（五）从事特种设备生产、销售、监制、监销等违规活动；
（六）同时在2个以上单位执业。
第二十九条 检验检测人员证被吊销的人员，发证机构3年内不再受理其报考申请。
第三十条 持证人员变更受聘单位时，应当向发证机关申请换发证件。换发Ⅰ、Ⅱ级证的人员应当向新的聘用单位所在地的省级质量技术监督部门提出书面申请（附件6），并提交受聘于新单位的有关劳动合同或受聘证明文件（跨省变更的还须有原省级质量技术监督部门签章），以及现所持有的证件（正、副本），由省级质量技术监督部门进行审核，报国家质检总局核准后，换发证件（正、副本）。换发Ⅲ级证的人员，应当向全国考委会提出书面申请（附件6，需有原聘用单位及现受聘单位所在地省级质量技术监督部门的签章），并提交受聘于新单位的有关劳动合同或受聘证明文件，以及现所持有的Ⅲ级证件（正、副本），由全国考委会报国家质检总局核准，换发证件（正、副本）。
第三十一条 证件遗失，由本人提出补证书面申请（应当有原证件注明的聘用单位的确认签章），经发证机关核准后，补发证件。

六、附 则

第三十二条 港、澳、台地区及境外人员申报特种设备无损检测人员考核，参照本规则执行。
第三十三条 本规则由国家质检总局负责解释。
第三十四条 本规则自发布之日起施行，原劳动部发布的《锅炉压力容器无损检测人员资格考核规则》（劳部发[1993]441号）同时废止。


附件：1.特种设备无损检测人员初试申请表
2.特种设备检验检测人员证式样
3.证件编号规定
4.特种设备无损检测人员复试申请表
5.特种设备无损检测人员复试延期申请
6.特种设备无损检测人员证件变更申请表