广东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法
广东省人大常委会
广东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法
广东省第十届人民代表大会常务委员会
公 告
（第3号）
（2003年4月2日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 2003年4月2日公布 2003年6月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内进行招标投标活动，适用本办法。
第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第五条 县级以上人民政府行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。
县级以上人民政府发展计划部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大建设项目招标投标进行监督检查。
第六条 招标投标行政监督部门、招标机构及其他服务机构，应当自觉遵守招标投标法及本办法，建立监督机制和行业自律机制。
招标投标活动及其当事人应当接受行政监督部门依法实施的监督。
第二章 招标范围和标准
第七条 工程建设、货物采购、服务、特许经营项目符合本办法第八条、第九条规定的招标范围及规模标准的，必须进行招标。
法律、行政法规和国务院对必须进行招标项目的范围、标准另有规定的，依照其规定。
第八条 必须进行招标项目的范围包括:
（一）基础设施和公用事业工程建设项目:
1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
2.铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
3.邮政和电信枢纽，通信、信息网络等邮电通讯项目；
4.防洪、灌溉、水利枢纽、引（供）水、滩涂治理、排涝、水土保持等水利项目；
5.道路、桥梁、轨道交通、污水处理及排放、垃圾处理、排水、地下管道、园林绿化、城市照明、公共停车场等市政设施项目；
6.生态环境与自然资源保护项目；
7.供水、供电、供气、集中供热等项目；
8.科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游项目；
9.广播电视、新闻出版项目；
10.经济适用住房、解困房、微利房项目；
11.其他基础设施和公用事业项目。
（二）使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目：
1.使用各级政府财政性资金，国家机关、国有企业事业单位自有资金及借贷资金的建设项目；
2.使用国家发行债券所筹资金、国家政策性贷款资金、国家对外借款或者担保所筹资金的建设项目，国家授权投资主体融资、国家特许的融资项目。
（三）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府贷款资金，以及国际组织或者外国政府援助资金的建设项目。
（四）使用财政性资金的货物采购和使用国有资金涉及社会公共利益的货物采购项目。
（五）使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务项目。
（六）关系社会公共利益和国有资金投资效益的服务项目。
（七）国家垄断或者控制产品的经营权出让项目。
（八）选择社会投资主体的政府特许经营项目。
（九）国有自然资源的经营性开发项目。
（十）国家和省人民政府规定必须进行招标的其他项目。
第九条 必须进行招标项目的规模标准为:
（一）工程建设：
1.施工单项合同估算投资一百万元人民币以上或者建筑面积一千五百平方米以上的；
2.与工程建设有关的设备、材料等货物采购单项合同估算价一百万元人民币以上的；
3.施工单项合同估算低于上述标准，但项目总投资在一千万元人民币以上的建设工程的土建施工和主要设备购置、安装。
（二）货物采购：
1.使用财政性资金采购货物，批量货物价值三十万元人民币以上，单项货物价值十万元人民币以上的；
2.使用国有资金采购关系社会公共利益、公众安全的货物，货物价值五十万元人民币以上的。
药品采购按照国家有关部门的规定执行。
（三）服务：
1.勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务单项合同估算价五十万元人民币以上的；
2.勘察、设计、监理单项合同低于五十万元人民币，但项目总投资三千万元人民币以上的；
3.研究开发项目政府资助费用五十万元人民币以上的；
4.国有或者国有控股项目贷款额一亿五千万元人民币以上，向商业银行贷款的；
5.使用财政性投资二亿元人民币以上的项目向社会选择项目建设组织者的。
（四）特许经营：
1.总投资一亿元人民币以上的政府特许经营建设项目向社会选择投资主体的；
2.出让年经营额一百万元人民币以上的公共交通、特定贸易经营场所的经营权的；
3.出让年经营额一千万元人民币以上的道路、供水、电力的经营权的。
第十条 符合第八条、第九条规定但不适宜招标的下列项目，经项目审批部门报地级以上市人民政府批准，政府采购货物和服务项目经地级以上市人民政府采购监督管理部门批准，可以不进行招标:
（一）涉及国家安全和国家秘密的；
（二）抢险救灾的；
（三）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；
（四）勘测、设计、咨询等项目，采用特定专利或者专有技术的；
（五）为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的；
（六）项目标的单一，适宜采取拍卖等其他有利于引导竞争的方式的；
（七）法律、行政法规或者国务院另有规定的。
经批准不进行招标的项目，项目审批部门应当抄送同级行政监察机关备案。
第十一条 必须进行招标的下列项目应当公开招标：
（一）列入国家计划的大中型基本建设和技术改造项目；
（二）省重点基本建设项目和技术改造项目；
（三）使用财政性资金投资的项目；
（四）使用财政性资金采购货物、购置设备的项目；
（五）使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、管理等服务项目。
全部使用国有资金投资，以及国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目进行公开招标，按照国家有关规定执行。
第十二条 必须进行招标的项目符合下列条件而不适宜公开招标的，经批准，实行邀请招标：
（一）技术要求复杂，或者有特殊的专业要求的；
（二）公开招标所需费用和时间与项目价值不相称，不符合经济合理性要求的；
（三）受自然资源或者环境条件限制的；
（四）法律、行政法规或者国务院另有规定的。
实行邀请招标的项目，市、县管项目经上一级项目审批部门核准，广州、深圳市管项目经市人民政府批准，省管项目经项目审批部门核准，省重点建设项目经省人民政府批准，国家重点建设项目经国家发展计划部门批准，政府采购货物和服务项目经地级以上市人民政府采购监督管理部门批准。
第三章 招标和投标
第十三条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具备编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
第十四条 进行招标的项目，应当符合下列要求：
（一）按照国家和省有关规定需要履行项目审批手续的，已经取得了批准：
1.建设工程进行土建施工和主要设备购置、设备安装招标，必须已完成征地和初步设计及概算的审批，有满足工程施工要求的施工图纸和设计文件，有相关行政主管部门批准的建设工程规划许可文件；
2.货物及设备采购清单已经项目审批部门认可；
3.勘察、设计、咨询、劳务等服务项目已经有关行政主管部门批准；
4.特许经营权出让已经政府或者其授权的有关管理部门批准。
（二）项目资金来源已落实，具备开始实施所要求的资金：
1.建设工程必须满足新开工审批要求的到位资金比例，全部资金来源已明确；
2.货物采购资金必须全部到位或者提供能保证资金来源具有法律效力的凭证；
3.短期服务项目，必须出具支付全部服务费用的资金证明，一年以上的服务项目，需落实逐年资金来源方案。
（三）需要履行项目审批手续的项目的招标方式和范围已经项目审批部门核准。
上述要求应当在招标文件中清楚载明。
第十五条 项目审批部门按下列规定依法核准项目招标方式和招标范围：
（一）发展计划部门对必须招标的基建工程（含相关设备、材料、勘察、设计、监理等），特许经营（投资主体选择）项目进行核准；
（二）经济贸易部门对必须招标的技术改造工程（含相关设备、材料、勘察、设计、监理等）项目进行核准；
（三）财政部门对政府采购项目进行核准；
（四）其他项目由相应项目审批部门核准。
核准部门要将上述核准情况抄送发展计划部门。
第十六条 项目审批部门应当依法对项目招标方式和招标范围进行核准，包括：
（一） 项目是否进行招标，是公开招标或者邀请招标；
（二）自行组织招标或者委托招标代理机构组织招标；
（三）同一项目中，工程、货物、服务等方面拟招标的范围。建设工程及设备货物购置招标的主要单项或者标段和投资额；服务项目的主要内容，特许经营项目主要特许条件和相关责任。
需要审批可行性研究报告的，在可行性研究报告审批阶段核准；不需要审批可行性研究报告或者项目可行性报告送审之前必须开展招标工作的项目，单独核准。
招标人对经核准的招标方案作出改变的，应当到项目原核准部门重新办理核准手续。
项目审批部门应当将核准的有关信息通报相关行业主管部门。
第十七条 招标人符合下列条件，具备编制招标文件、组织评标能力的，可以自行组织招标：
（一）有项目法人资格或者法人资格；
（二）有与招标项目规模和复杂程度相适应的经济、工程技术、概预算、财务和管理等方面的专业技术力量；
（三）设有专门的招标机构或者有三名以上具有从事同类工程或者项目招标经验的招标业务人员；
（四）熟悉和掌握招标投标法律、法规和规章。
招标人自行组织招标的，应当向项目审批部门报送以上内容的书面材料。自行招标一次核准手续仅适用于一个项目。
第十八条 招标人不具备自行招标能力的，必须委托有资格的招标代理机构办理。招标人有权自行选择招标代理机构。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定或者强制其委托指定的招标代理机构。
招标代理机构资格认定和管理办法由省人民政府根据国务院有关规定另行制订。
第十九条 招标人和招标代理机构应当保证招标过程的公正、公平，不得向他人透露已获取招标文件的投标人名称、数量以及影响公平竞争的其他情况。项目设有标底的，标底必须保密。
第二十条 招标人或者其委托的招标代理机构应当对所有拟投标人的资格条件进行审查；对符合规定条件的投标人，不得限制或者排斥，不得实行地区和行业歧视。
禁止采取抽签、摇号方式进行投标资格预审或者确定中标人。
第二十一条 招标文件的内容应当清晰、明确，应当提出所有实质性的要求和条件以及拟签合同的主要条款，包括：
（一）招标人名称、项目名称及简介；
（二）主要工程、设备、材料、服务的名称、数量，主要技术规格；
（三）交货、竣工或者提供服务的时间或者期限；
（四）递交投标文件的方式、开标日期、地点和有效投标的期限；
（五）投标人资格条件、投标文件的基本要求；
（六）评标依据和标准、定标原则，主要评标办法、评标程序、确定废标的主要因素；
（七）投标保证金、履约保证金要求；
（八）投标价格的要求及其计算公式；
（九）图纸目录、格式附录等；
（十）主要合同条款及内容。
使用国有资金的项目，招标人在招标文件中确定的标准、内容等应当控制在项目审批部门核准的范围内，土建施工、设备购置还应当设立最高报价值。
法律法规对招标项目的技术、标准和投标人的资格条件有明确规定的，招标人应当按照规定在招标文件中提出相应要求。
第二十二条 招标文件不得有以下内容:
（一）要求或者标明特定的生产供应者或者管理、服务者；
（二）对潜在投标人含有预定倾向或者歧视；
（三）与已核准的招标方式、范围所确定的原则不同的内容。
第二十三条 招标项目有下列情形之一的，招标人可以组织投标人踏勘项目现场或者组织项目相关单位介绍情况：
（一）项目选址或者工作条件有特殊要求的；
（二）建设条件较为复杂的；
（三）与相关项目、单位关系复杂的。
第二十四条 财政性投资项目一般不设标底，其他招标项目是否设标底由招标人自行决定。
标底由招标人或者委托招标代理机构编制，截标前，不允许任何单位和个人审查标底。
第二十五条 必须进行公开招标的项目，其招标公告按照下列方式发布：
（一）国家审批的本省项目和省审批的项目，除按规定在国家指定的媒体上发布外，还应当在省人民政府发展计划部门指定的媒体上发布；
（二）市、县审批的项目，除在省人民政府发展计划部门指定的媒体发布外，还可在所在市人民政府发展计划部门指定的媒体上发布。
政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上发布。
招标人或者其委托的招标代理机构发布招标公告，应当向指定媒体提供招标方式和招标范围核准文件。
指定发布招标信息的媒体，应当自招标人申请之日起七日内发布招标公告。
第二十六条 招标人应当给予投标人编制投标文件所需要的合理时间。
必须进行公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改造项目施工总承包、土建施工、设备购置自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于四十五日，技术较简单的项目不得少于三十日，其他项目最短不得少于二十日。
第二十七条 投标人申请投标必须具备下列条件，并向招标人提供相关材料：
（一）承担招标项目相适应的技术、专业人员和机械设备、管理服务水平等能力；
（二）资信证明；
（三）相应的资质等级和业绩材料；
（四）法律法规或者招标文件规定的其他条件。
科研、管理、咨询、设计等允许个人参加投标的招标项目，投标的个人适用本办法有关投标人的规定。
第二十八条 投标人在接受招标人资格预审合格后享有下列权利：
（一）按照招标文件的要求和条件自主编制投标文件；
（二）对招标文件中含义不明确的内容可以向招标人询问并获得不超出招标文件范围的明确答复；
（三）在招标文件要求提交投标文件截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件；
（四）投标被确定为废标后查询原因，并对不合理对待提出投诉；
（五）依法享有的其他权利。
第二十九条 投标人编制的投标文件必须全面响应招标文件提出的各条款的实质性要求。施工和监理项目招标的潜在投标人，不得安排同一项目负责人或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上施工、监理项目的投标。
第四章 开标、评标和中标
第三十条 开标、评标和中标由招标人或者其委托的招标代理机构依法自主进行。
第三十一条 开标必须在招标文件中预先确定的地点，由招标人或者其委托的招标代理机构主持。开标时间为招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间。开标应当公开进行。
第三十二条 开标时发现投标文件有下列情形之一的为废标：
（一）未密封的；
（二）未加盖法人或者单位公章和未有法定代表人、单位负责人或者被授权人签名的；
（三）未按招标文件规定格式填写或者字迹模糊不清的；
（四）未提供有效投标文件的。
开标时没有按照要求提供投标保证金的作废标处理。
废标不得参与评标。
第三十三条 评标由招标人或者其委托的招标代理机构依法组建的评标委员会负责。
评标委员会成员由招标人的代表和有关专家组成，成员人数为五人以上单数，其中专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会的专家应当从省级以上人民政府的评标专家库或者招标代理机构的专家库内确定。一般项目应当随机抽取；技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特别要求的项目，采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的，经项目审批部门核准也可以由招标人直接确定。招标人及其委托的招标代理机构不得将评标项目预先告知专家。
项目主管部门人员、行政监督部门人员以及与投标人有利害关系的人员，不得进入相关项目的评标委员会。
第三十四条 专家库根据省政府有关规定建立。
省级专家库由工业、水利、交通、农业、建筑、文化、教育、卫生医药、科技、信息、环保等行业专家组成，各行业专家人员不少于五十人。所有专家应当具备从事相关领域工作满八年的经历，并具备高级职称或者同等专业水平。专家资格由国家和省有关部门认定。
第三十五条 在中标结果确定之前评标委员会成员名单应当保密。评标委员会成员、工作人员及行政监督部门的工作人员必须遵守评标纪律，不得以任何方式泄露评标情况。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第三十六条 评标委员会评标工作规则：
（一）按招标文件规定的评标程序、标准和方法对投标文件进行评审和比较。
（二）对文件中含义不明确的内容，要求投标人作出澄清或者说明。澄清或者说明必须符合原投标文件的范围或者实质性内容。
（三）对报价明显低于其他投标人或者在设有标底时明显低于标底的，应当要求投标人具体说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定为以低于成本价竞标，作废标处理。
（四）对内容存在下列重大偏差，实质上不能响应招标文件要求的投标文件，确定为废标：
1.不能满足完成投标项目期限；
2.附有招标人无法接受的条件；
3.明显不符合技术规格、质量要求、货物包装方式、检验标准和方法；
4.不符合招标文件规定的其他实质性要求。
（五）对实质上符合招标文件要求，但在个别地方存在遗漏或者提供了不完整的技术信息和数据等细微偏差的投标文件，评标委员会应当要求该投标人在评标结束前予以补正。
第三十七条 评标委员会应当按照招标文件中确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较。
服务、特许经营项目或者技术特别复杂的建设工程、信息网络工程等，采用综合评价的办法评标。投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。
一般性建设工程、货物采购采用最低投标价的办法评标。投标应当能够满足招标文件实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但投标价格低于成本的除外。
第三十八条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，按评标结果推荐一至三名中标候选人，并标明排列顺序。
第三十九条 招标人应当根据招标文件确定的中标条件及评标委员会的排序推荐，确定中标人。对需要经过商务谈判确定中标人的项目，依次谈判确定中标人。
招标人发现评标委员会有不公正行为的，可以提出质疑，并立即向行政监督部门报告，经行政监督部门调查证实的，招标人可以另行组织评标委员会评标和确定中标人。
第四十条 必须进行招标的项目发生下列情形之一的，招标人应当修正招标方案，报原项目审批部门核准后，重新组织招标：
（一）通过资格审查的公开招标的投标人不足五人，邀请招标的投标人不足三人；
（二）经评议有效投标的投标人少于三人；
（三）经查实，招标投标过程中有不公正行为，影响招标结果，经项目审批部门会同行业主管部门裁定招标投标结果无效。
连续两次招标失败的项目，可按程序重新申报，经审查批准调整招标方式或者不再进行招标。
第四十一条 中标人确定后，招标人应当在七日内向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知其他投标人。必须依法进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。
第四十二条 招标人应当自中标通知书发出之日起三十日内与中标人按照招标文件、投标文件订立书面合同。
订立合同时，招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求；不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议；不得对招标文件、投标文件作实质性修改。
第四十三条 设有投标保证金的，招标人应当在与中标人签订合同后的五日内将投标保证金退回中标人和未中标的投标人。
第四十四条 中标人应当履行下列义务:
（一）按照合同约定完成中标项目；
（二）对分包项目承担连带责任;
（三）按照招标文件的要求在合同签订后五日内向招标人提交履约保证金。
第四十五条 财政性投资项目实行无现场签证管理。合同价格、工程结算严格按中标价格执行。禁止扩标。
合同执行过程中，由于不可预见原因，可能造成投资扩大，项目法人提出变更要求的，应当经行业主管部门同意，并报项目审批部门批准确认。
合同执行过程中，经批准需要增加合同规定以外的内容，增加部分符合招标条件的，必须组织招标。
第五章 行政监督
第四十六条 行政监督部门依法对下列招标投标活动实施监督：
（一）必须进行招标的项目不依法进行招标的。
（二）招标投标活动不按法定程序和规则进行的：
1.招标项目不具备招标条件；
2.招标人不按照核准方式和原则开展招标工作；
3.招标文件内容不合法；
4.招标、评标过程不公正、不公平；
5.中标人的确定不合法。
（三）合同签订、履行的情况：
1.合同签订与招标结果不一致的；
2.合同内容与招标文件不一致的；
3.实施过程中概算控制情况与合同确定不一致的；
4.履行质量、进度等情况与招标文件及合同不一致的。
第四十七条 行政监督部门可以通过检查、现场监督等方式对招标投标活动进行监督，招标投标各方应当自觉接受监督检查。
行政监督部门应当接受单位、个人对招标投标活动中的违法行为的投诉、举报，并进行核实、查处。
第四十八条 项目审批部门、行政监督部门及其工作人员应当依法实施对招标投标活动的行政监督。不得随意增加招标投标审批、核准事项；不得干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权。
第四十九条 监察机关依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察，对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查，并依法调查处理违纪违法行为。
第六章 法律责任
第五十条 依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十三条、第五十四条规定处以罚款、取消投标资格处罚的，分别按照下列规定执行：
（一）必须进行招标的项目不实行招标的，将必须招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；
（二）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款；情节严重的，取消其二年参加必须进行招标项目的投标资格并予以公告；
（三）必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款。情节严重的，取消其二年参加必须进行招标项目的投标资格并予以公告。
第五十一条 违反本办法规定，应当经核准的招标方式和招标范围未经核准擅自实施的，或者招标活动未按核准的招标方式和招标范围实施的，责令限期改正。对未经项目审批部门批准确认，擅自扩大财政性投资项目规模的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分，情节严重的，撤销其行政职务，禁止其三年负责财政性投资项目的管理工作；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十二条 招标人不按规定在指定媒体发布招标信息的，责令改正，并给予通报批评。
第五十三条 任何单位和个人违反本办法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
第五十四条 项目审批部门、行政监督部门及其工作人员违反本条例第四十八条规定，随意增加招标投标审批、核准事项，干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权，徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，视情节依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十五条 地级以上市人民政府可以根据实际情况，规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。
第五十六条 本办法自2003年6月1日起施行。
本省过去制定的有关招标投标的地方性法规、规章与本办法不一致的，以本办法为准。
内容提要: “原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰，而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位，故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”，而以“原因关系冲突规则主义”代之，这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释，可在一定程度上弥补上述缺憾。
在涉外民商事交往活动中，很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动，从而构成涉外不当得利事件。例如，在备用信用证关系中，如果在开证人未违约的情形下，开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项，则开证人可以选择追究开证行违约责任，也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利，与违约责任或者侵权责任相竞合，例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因，导致不同准据法的适用，进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决，这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看，对不当得利冲突规则的研究意义，已经溢出了不当得利本身，涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。
2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则，填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律；当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定，较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编第55条“不当得利，适用不当得利发生地法律”之草稿，有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下，然笔者仍不揣冒昧，来回巡视于实务和学理之间，拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手，对该条文作一吹毛求疵的学术批判，并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见，为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。
一、问题的提出
案例一：A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，乙按照约定，在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明，依据C国法，甲乙之间的合同自始无效，并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明，甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”；根据B国法，甲乙之间的合同有效。案例二：E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，丁支付了货款。后查明，丙依其属人法E国法为限制民事行为能力，而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定，较E国法宽松。按照C国法的规定，丙是完全民事行为能力人。
在案例一中，如果认为甲乙仅就合同约定了准据法，而非就不当得利约定准据法，且这两者应当严格加以区分的话，那么，根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定，不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而，根据B国法，甲乙之间的合同有效，不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾，即合同准据法认为合同无效，产生不当得利，而不当得利准据法又认为合同有效，不构成不当得利。
在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下，如果合同和不当得利适用不同的准据法，就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因，乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象，即“肯定不当得利请求权的独立性，认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存，由当事人选择行使之”[2]；而在冲突法层面，这首先会导致“识别困扰”，即以不同的法律作为识别依据，会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则，所以，“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法，进而作出不同的判决，甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。
如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3]，使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利，是否足以克服上述逻辑困扰呢？在案例二中，我们将C国法作为不当得利准据法，却还是发现，根据C国法，丙丁之间合同关系有效，不构成不当得利。可见，即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释，也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。
二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析
要解决上述逻辑困扰，统一不当得利的识别标准并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的学者指出：“不当得利在各国法上规定的不一致，有其法制史的渊源与技术上之困难，目前要在实体法或国际私法上，建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4]；另一方面，它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾：即便统一以法院地法作为识别的依据，将案件无论识别为合同之债，还是不当得利之债，上述逻辑困扰仍然存在。
笔者认为，解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则，既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准，“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外，在不当得利冲突法领域，“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则，这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。
（一）识别困扰的解决：“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析
对于上文提到的识别困扰，英美法系采用的灵活开放系属公式，对于任何事实问题都不需要经过识别，而直接适用统一的冲突规则：即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是，法院跳过了识别这个步骤，从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是，英美法系的做法“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点。换言之，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”[7]在英美法系的冲突规则中，各连接因素的重要性因案而异，准据法选择标准又过于抽象，留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束，这与大陆法系法律文化是格格不入的。
基于上述原因，在不当得利冲突规则领域，大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则，而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系，即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样，原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]
（二）最密切联系原则的体现：冲突立法趋势角度的科学性考察
受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势，采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式，就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势，它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]
如前所述，笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律，并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面，“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律”[12]，依其产生原因之不同，大体可分为两类，即“给付不当得利”与“非给付不当得利”，前者又可以再分为自始欠缺目的（如错债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）、目的消灭（如解除条件成就）三种不当得利的具体类型，后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型，要在传统冲突规范的模式内，寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应，并非易事。
“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程，是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的，所以，它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力。换言之，“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则：若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果，那么，不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联，而从法律层面看，支配该原因关系效力的法律，又是产生不当得利的法律原因，故其较之其他准据法，与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现，较之其他冲突立法，“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。
（三）不当得利制度的定位考量：“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读
民法是国际私法的基础，因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系，会对冲突规则的内容产生决定性的影响。“原因关系准据法主义”之所以成为当前大陆法系冲突立法的主流，在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。
首先，实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15]，而原因要素的不正当性（或者说“欠缺法律上的原因”）是产生返还请求权的基础[16]，这也是不当得利的核心要素。“原因关系准据法主义”着眼于“原因”这个核心要素，将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程，故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。
其次，“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17]，而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上，学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较‘谦逊’之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围。”[19]采用原因关系准据法，使产生于某一特定法律关系的不当得利，适用支配原因关系效力的准据法，解决了责任竞合时的法律适用问题，不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]
综上，原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联，在体现最密切联系原则的前提下，妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此，原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21]，并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。
需要附带一提的是，不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债，这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言，“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法，但其仍然具备冲突规则的基本要素，不失其形式上的独立性；而从实质内容而言，“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量，而为之“度身定做”的冲突规则，既非抄袭冲突法的其他领域，亦难为其他领域所仿效。因此，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]
三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨