司法民主及其限制性问题研究

张基奎

近十多年来，司法改革成为我国政治体制改革的重要内容。从目标层次看，我国司法改革的主要包括两个方面：一是确保司法公正（质量）。通过对法院体制、诉讼程序等的完善来保证当事人的话语权，自由处分自己的权益，实现维护社会公平正义的功能。二是提高司法效率。迟来的正义不是正义，通过对司法资源的合理配置，提高审判效率，及时有效的满足当事人的司法需求。可以看出，不论是公正还是效率，在价值取向上都体现了对人的权利的尊重和保护，这也正是社会主义法治的实质精神所在。
尽管经典马克思主义作家认为，司法在本质上是国家专政的工具，但并不否认司法的社会服务功能，至少在人民内部是这样的。司法作为对人民权利的判断权，其判断过程的科学性、判断结果的合理性如何，即对“判断之判断”的问题值得关注。这个问题的实质在于对司法权的制约问题，前提在于社会公众对于司法权有多大程度的信任。
司法民主就是为解决对司法权的制约而提出的，当我们对司法民主化问题进行研究时，也不能回避公众对司法信任状况。从我国目前的情况看，司法的根本权威远没有确立，这里有司法本身的原因，也有政治体制、法律文化等深层次的原因。据有关媒体调查，司法不公成为社会关注的主要热点之一。司法不公是一个复杂问题，包括谁来做出结论说司法不公；司法不公的根源在哪里等。但是，有点是肯定的，当媒体提出司法不公的问题时，人们首先怀疑的是司法主体——法院及其法官们有问题，而不是关注司法环境的复杂性。可以说，司法民主的提出，也与人们认为的“司法不公”有关，试图通过司法民主，借助法院以外的力量来实现本应该由司法力量本身维护的公正。
在本文的开始，我们必须首先了解人们呼吁司法民主的原因。如果司法被包围在被社会不信任的环境中，所谓的司法民主恐怕就是对司法权的分割，司法最终会丧失独立的性格，而沦为“群众运动”、“多数人暴政”。所以，本文对司法民主的研究，首先要建立在对司法予以充分信任的基础上，认为司法的本质是维护公平正义的，司法民主的引入在于更好地实现司法的社会服务功能，而不是对司法权的分割。
一、 司法与民主的关系
司法与民主都属于上层建筑的范畴，从国家的角度，都是为实现国家职能而建立的具体政治制度。马克思主义认为，国家在本质上是一个阶级统治另一个阶级的工具。以军队、监狱、法院等为代表机构都是国家的重要专政工具。国家从产生以后，基本职能在于维护统治阶级的统治地位，暴力机关是必需的。司法从国家开始运行的时候就存在了，而且成为国家的标志之一。
关于民主，它的产生则要比司法要晚的多。主要是资产阶级革命开始后，随着人们对自我的发现、对自由的追求而提出的；资产阶级国家建立以后，成为资产阶级治理社会的基本方式。民主在政治层面的典型体现在于议会制，通过民选代表来实现公众参与社会和国家事务管理的权利；思想基础在于在于对权力制衡。
可以发现，在西方国家，通过建立政治体制来实现民主成为广泛共识。但是，单独在司法领域提出民主化问题还是比较少的。如果说有的话，可能陪审团制度算是一个。但是，陪审团参与案件的审理，主要在于通过普通民众的视角对法律事实的认定，而对该事实最后的法律性判断仍掌握在法官手中。可见，陪审团制度不在于对法律判断权的分享，而只是为了促进事实的认定更接近公众的认知标准。这种对陪审团职能的限制，主要基于司法权独立的高度保护。在他们看来，司法独立才是实现司法公正的根本所在。
由此，我们得出这样的初步结论：第一，司法与民主都是实现国家职能的重要方式；第二，司法与民主产生有先后，并不具有天然的联系；第三，对于司法民主这一命题必须保持科学、谨慎的态度；第四，民主政体是实现司法民主的前提，但是民主政体未必需要司法民主来标识。
这里从我国的实际国情再具体阐释上面的第三、第四点结论。
不论是我国学界还是实务界，司法民主这一命题提出以来，就有广泛的争论。有学者认为，司法的民主化是对司法活动本身规律性特点的违背，会进一步干扰本就十分薄弱的司法独立；但也有人认为，司法民主是社会主义法治的本质性要求，是人民司法的具体表现，是实现司法为民的具体措施。笔者认为，对司法民主这一命题应该从多个角度来观察分析，厘清其中的利弊。一是搞清楚司法民主的目的是什么？是限制或分割司法权，还是为了更好地促进司法本质功能的实现。二是司法民主是实现司法公正的最好选项吗？换句话说，司法不公的根源在于司法不民主吗？三是民主在司法活动中的地位问题，即民主方式下确认的正义就是法律意义的正义吗?这些问题，在后面都将得到论证。
2005年10月国务院新闻办公室发表的《中国的民主政治建设》白皮书在“司法民主”一节中阐述：“多年来，中国不断建立和完善司法体制和工作机制，加强司法民主建设，努力通过公正司法保障公民和法人的合法权益，实现社会公平和正义。”“中国司法在制度和程序上，坚持法律面前人人平等和罪刑法定等原则，通过实行审级制度、回避制度、公开审判制度、人民陪审员制度、人民监督员制度、律师制度、法律援助制度、人民调解制度等，维护和实现司法公正，保障人民的民主权利和公民的合法权益。”这里的“司法民主”，其着眼点在于通过司法制度来保障人民民主权利的实现，对人民民主权利的司法保障程度是衡量司法民主的根本标准，司法制度本身的民主程度如何则是次要的。由此，我们可以对以上关于司法民主的争论进行如下归纳：真正的司法民主不在于司法程序的民主程度，而在于通过司法对人民民主权利的维护程度；尽管司法制度的民主对实现司法公正也可能发挥促进作用，但是要以不侵害司法的独立性为前提，人民民主政治在司法领域中的体现也在于此。
二、 司法民主问题
上面对什么是司法民主实际上已经有了基本的概括。这里重点就司法程序民主与司法实体民主的平衡问题进行讨论。
民主是一种社会治理方式，也是一种价值信仰。从治理方式的层面看，民主的内容包括民主决策、民主管理、民主选举、民主监督等，其共同特点在于重视多数人的意见、维护多数人的利益。从该层面把民主引申到司法领域中，得出的结论是：司法活动要重视多数人的意见、维护多数人的利益。这一结论很容易被解读为：对司法审判中的裁判结论要考虑多数人的认知程度、价值标准。尽管我们追求法律裁判的法律效果与社会效果尽可能统一，但是就具体案件而言，如果总是对宏观的社会引导功能过多牵挂，就会忽视对具体案情的查证，最后可能导致为了多数人的正义而牺牲个案的正义。之所以会出现这样的担忧，主要在于司法活动本身的专业性与民主的民众性之间存在冲突，民众的意见未必是专业的法律意见。在法官严格执行法律的前提下得出的法律结论不应受到民众的质疑；如果该法律结论真的有悖于社会良心的话，民众应该要求议会修改法律，而不是得出司法不公的结论。当然，这里的严格执行法律需要多种复杂因素的促成，而这也是科学落实司法民主所需要考察的。
所以，把民主作为一种工作方法引入司法领域必须相当谨慎。从我国的实际情况看，主要表现为：第一，对法官的民主选举。我国法官法规定，审判人员是由相应级别的人大机关来任命的。这种任命尽管和初始意义的选举有区别，但是鉴于人大机关的民意性质，我们可以认为我国法官的产生体现了民意的表达。对法官的民主选举有积极意义，主要在于增强法官的社会责任意识，更好地维护社会公平正义，更重要的是开展司法监督的前提。值得注意的是，民选法官还主要是从宏观正义的角度去考虑的，而在具体案件中更需要法官对具体正义的独立思考。所以，这也是多数其他国家没有采取法官民选的原因之一。第二，对法院和法官的监督。这里的监督渠道是多层次的，比如执政党的监督、人大的监督、政协的监督、群众的监督、舆论监督等。法院是由人民代表大会产生的，法院要向人大负责并报告工作，人大的监督是一种体制化监督，甚至具有权力制约的性质。执政党的监督主要性体现在法院工作要贯彻落实党的基本路线、接受党的政治领导，体现了司法的政治性。群众监督、媒体监督和其他舆论监督都属于社会监督，目前看这种监督没有制度性渠道，处于一种“广场政治”状态。但是，这并不容忽视，由于信息媒质的发达，社会舆论挟持司法判断成为可能，并有了现实例证。
那么，从价值层面看待民主对司法领域的影响是怎样的呢？价值层面的民主在本质上在于人民当家作主，人民的权利得到承认和尊重，并建立比较完善的实现体制。司法作为国家的基本功能之一，在民主政体的国家体系里应当为人民民主权利的实现提供司法保障；司法民主的本质性要义也在于此，即法官坚持以人为本的理念，围绕当事人权利的维护来开展司法活动，对当事人权利义务的法律评价建立在给予当事人充分尊严的基础上。这种尊严体现为当事人在诉讼活动中地位的平等；当事人不因可能承担败诉的后果而被歧视；当事人能够自由表达、处分自己的实体权利和诉讼权利。从我国的对国家本质的宣示看，司法民主主要是价值层面来予以倡导的，这符合人民民主专政的本质精神，也符合马克思主义对司法的基本定性——司法的人民性。
司法民主从根本上讲是价值问题，但也是技术问题。在司法程序民主与司法实体民主的平衡上，我们无疑应当首先强调司法的实体民主，即司法对民主权利的保障程度。但是，这并不意味着司法程序民主没有独立的价值。正如人们对形式正义的追求一样，当对实体民主产生分歧时，人们不妨通过对形式民主的建立和落实形成对司法公正的确信。许多疑难案件在直接追求实体正义上存在很多困难，这时候如果在公开审判、公平对待当事人诉讼权利做得很充分的话，也会达到息诉服判的效果。相反，一些简单的案件由于法官对庭审细节的忽视或者对双方当事人态度迥异，可能引起合理怀疑；即使在程序、实体上都是合法的，败诉的当事人可能也会认为判决不公而上诉或申诉。
三、 社会主义民主对司法的影响
社会主义的司法民主建立两个前提下：一个是民主的阶级性；另一个是司法的人民性。社会主义民主与资本主义民主的本质区别在于是否承认民主的阶级属性。我国的国家性质被表述为“人民民主专政”，明确宣示了我国民主的阶级性以及民主与专政的辨证关系。司法的人民性实质上也是说司法具有阶级性，但具有更丰富的含义。就人民司法的表述而言，人民是司法的主体，维护人民群众的根本利益是司法的根本任务；司法所维护的社会正义在人民司法的视野里就是维护人民群众的根本利益。
我国社会主义民主的基本制度包括人民代表大会制度、多党合作与政治协商制度和民族区域自治制度，贯穿其中的根本方法是民主集中制和群众路线。社会主义民主对司法的影响主要表现为：
（一）制度层面。一是法院由人大产生并对其负责；二是接受党的政治领导；三是接受政协等民主团体的社会监督。
（二）价值层面。人民司法为人民，简称为司法为民，不仅是司法的民主功能还是专政功能，都以是否维护广大人民群众的根本利益、是否服务经济社会大局、是否契合社会主流价值观念为根本指针。这里的疑问是，司法从法律运行体制上讲是对立法产品的执行，司法所秉承的价值取向是由立法产品的价值取向决定的。司法为民的根本前提是立法产品在体现人民意志、维护人民利益方面具有周延性；在我国法律体系的周延性恰恰还需要加强，此时对法官的理解法律、自由裁量的素质要求更高。而法官队伍整体素质的不如人意又增加了司法为民的障碍。
（三）目标层面。司法的终极目标是维护公正，但是对什么是公正又有许多不同的论述。笔者认为，公正由公平与正义两个要素组成，又具体分为公开、平等、正确、正当四个次要素。对公正的衡量有程序标准，如司法制度公开、审判公开、当事人平等行使诉讼权利；也有实体价值标准，如对法律基本精神的领会与贯彻、对人性的尊重、对自然和社会规律的服从。社会主义的公正观也有自己的特点，至少包括如下内容：一是符合人民群众的根本利益；二是符合先进生产力的发展需要；三是符合先进文化、主流价值的基本追求。司法民主不论从方法层面还是从价值层面都应当为司法公正服务，并把是否有利于司法公正的实现作为评价司法民主正当性的根本标准。
四、司法民主的制度设计
司法制度的设计主要在于提高司法效率、实现司法公正。当把司法民主作为一种制度看待时也要遵循这一原则，实现两项功能：一是整合功能。通过对司法民主的制度设计，整合司法资源，改进司法活动中存在的不足，增强司法机关的社会沟通能力，落实司法裁判的引导、教育功能，树立司法威信。二是限制功能。要注意到民主的方法并不绝对适合于司法活动，司法的民主化可能对司法独立、进而对司法公正产生的干扰。
这里的重点是要处理好司法民主与司法独立的关系。通说认为，司法独立是实现司法公正的根本途径，没有独立的司法就没有真正的法治。从我国目前的司法状况看，司法独立远没有达到社会主义法治所要求的理想状态，制约司法独立的体制性“瓶颈”还没有得到改观。在这种情况下，不论实行司法民主有怎样美好的动机，都会让人担心成为干扰司法独立的又一“紧箍咒”。因此，消除法学家们的担忧应当是在司法民主制度设计中必须考虑的。笔者认为，司法民主与司法的独立也并不是水火不容的，其统一性体现在对司法公正的追求，而对立性的表现有的在于技术层面的协调问题，有的则在于对司法民主与司法独立本身的误读。前面提到，科学、理性的司法民主并不是对司法权的分割，恰恰相反，它以尊重和维护司法权的独立为前提，通过制度性民主路径对司法裁判进行监督、评价；民主方式即使进入司法的程序过程中，也不能越俎代庖，不能把社会公众的意见强加给法官，必须留给法官独立判断的空间。另一方面，司法独立并不要求把法官与社会完全隔离起来，法官更多地体察社情民意可能更有利于他们对案件事实的正确判断；而所谓的独立则主要体现在法官经过专业的法律培训，要树立法律至上的理念，在查清案件事实的基础上，法律是进行裁判的唯一依据。
下面主要从司法程序的层面，就一些体现司法民主的具体制度进行探讨。
（一）司法公开制度。包括两个方面：一是司法制度的公开宣示，让当事人了解诉讼的具体程序、自己在诉讼的角色、地位以及权利义务；二是审判公开，对各类案件以公开审判为原则，通过公开透明的庭审程序，赢得当事人和社会公正的信任。司法公开本身就是“看得见的正义”，为人们观察司法活动提供途径，为当事人维护自身权益提供保障。但是，应当注意到，司法公开要遵循两项限制：其一，公开不是绝对的，必须留给法官充分的私密空间，能够平静地进行独立判断；其二，司法公开赋予公众的知情权在于对案情的知晓，而不是对法官判断过程的知晓，判决书上的说理部分也是法官的独立思考后的“判断结果”，而不是“判断过程”。
（二）人民陪审员制度。我国的人民陪审员制度主要从前苏联借鉴过来的，成为体现人民司法的标识。 2004年8月全国人大常委会通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》是对新时期落实人民陪审员制度、促进司法公正的积极探索。根据《决定》的规定，人民陪审员参与社会影响较大的刑事、民事、行政案件或者当事人申请人民陪审员参加合议庭审判的案件。从法理的角度，有两点值得关注：其一，案件的社会影响大小决定了该案件是否有人民陪审员参加审理。一方面反映了司法的权威不高，人民陪审员成为增加裁判权威的砝码；另一方面司法机关的不自信，缺乏有效的社会共同能力，把人民陪审员作为与社会沟通的桥梁。其二，当事人申请人申请人民陪审员参加审理。反映了当事人对司法机关不信任，也是对独立司法权的挑战。
我国的人民陪审员制度与国外的陪审团制度不同，国外的陪审团仅限于对案件事实的审查，而我国的人民陪审员在事实审、法律审上与法官具有同等的权力。《决定》明确规定，人大常委会组成人员，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关工作人员和执业律师等人员不得担任人民陪审员。这实际意味着非法律人员行使司法权成为可能，是否与司法权的专属性、司法活动的专业性产生冲突呢？这是学界和实务界许多人反对人民陪审员制度的主要理由。
（三）合议庭与审委会制度。这两项制度是执行民主集中制的典型，是司法民主在法院内部的体现。在合议庭制度中，审判长、审判员（人民陪审员）的权力是同等的，对案件评议时，都可以就案件事实、法律适用发表意见。一般先由陪审员、审判员发表意见，然后由审判长发言。如果合议庭的成员意见不一致，应当开展讨论，以少数服从多数的原则如实记录在案，最后形成多数意见作为判决的定论。合议庭制度的建立主要基于在案情复杂的情况下集思广益，准确认定事实，形成正确判断，减少错案。但是，长期以来，我国合议制流于形式，在审判实践中一直存在着名为合议庭审判、实为单个法官独自办案、三人署名的习惯做法。因此，就大多数案件而言，名义上是合议庭审理案件，实际上每一个具体只有一位承办人，由承办人对案件的事实和法律负重要责任。从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是由承办人一人独立完成，其他合议庭成员并不直接参与审判活动，只是在最后评议案件时，凭阅卷和承办人的汇报意见，就承办人的裁决意见进行表态而已。 可以看出，在合议庭制度中，司法民主还需要加强。
经过合议庭的重大疑难案件，院长认为有必要，可以提交审判委员会讨论决定。审委会讨论案件的规则与合议庭相似，采取少数服从多数的原则，在抵御司法干预、保障司法独立等方面起到重要作用。但是也存在审、判分离等缺陷。
五、 司法民主的限制性问题
本文对司法民主问题始终采取谨慎态度，既要肯定司法民主在价值层面的积极意义，又要防止民主方式对司法独立的干扰。这里重点就对司法民主误读典型问题进行阐述。
（一）司法大众化。社会主义司法的本质特征是人民性，即把维护人民群众的根本利益作为根本目标。司法民主建立在司法的人民性的基础上，但是不论是司法民主还是人民司法，都是建立在遵循司法本身的专业性规律的基础上的，特别要主要防止“全民司法”、“群众式司法”的大众化倾向。
司法大众化与司法人民性有根本区别。司法大众化，首要的表现是公众成为“法官之法官”，司法裁判的正当性由公众决定；其次是公众直接参与司法活动，典型的表现就是公审大会，让群众直接分享司法权；再者是司法丧失专业性，对当事人是非评判的依据是“群众感觉”、“群众习惯”等不确定的东西。
司法人民性主要着眼于司法的内在本质特征，通过对司法本质特征的发现，提示司法活动应当坚持的根本方向。科学的司法民主要贯彻司法的人民性，坚持司法为民的宗旨，才能避免司法大众化的歧路。
（二）司法政治化。社会主义司法具有鲜明的政治性，表现为法院要坚持党的政治领导，在司法活动中贯彻落实党的路线方针和政策；要服务经济社会发展的大局，为社会主义初级阶段的中心任务提供司法保障。司法的政治性不等同于司法政治化。尽管司法活动在本质上也属于政治活动的范畴，但是，司法独立于其他政治系统是现代法治的重要符号，而司法政治化恰恰使司法成为政治的附庸。
司法政治化的特点是：其一，司法为特定的政治任务服务。比如上世纪八十年代的严打活动。其二，司法活动为了政治需要而违背法律基本原则。其三，司法政治化的实质是人治。
（三）司法民意化。司法裁判要符合主流民意所表达的价值，实现社会效果与法律效果的统一。司法的社会性首先是由司法本身的历史任务决定的，通过司法建立比较稳定的价值标准体系，维持社会关系的稳定；其次司法的社会性在于引导社会、教育公众，为公众提供可预期的行为模式和社会关系模式；最后，司法的社会性以坚持司法的法律专业性为前提。与之相比，司法民意化的典型表现在于民意挟持司法，在司法作出裁判前，民意通过各种渠道影响司法判断，实现“多数人的暴政”。司法民意化看起来具有司法民主的特征，但这种民主形式往往是混乱的，甚至具有欺骗性。特别是当媒体裹挟民意的情况下，法官在“民意媒体”的监督下很难顶住民意的压力，作出独立的判断。

总的来说，司法民主是社会主义法治的本质要求，通过司法民主实现对人民民主权利的司法保障；但是，司法活动专业性要求司法的职业化，而不是大众化，要防止“大民主”的方式对司法独立的干扰。司法民主的制度设计是否科学，要以是否促进司法公正的实现为根本标准。

　　　　　　　　　　　　　物权制度设计现代化的几点思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以葡萄牙民法为视角

　　　　　　　　　　　　　　张礼洪 华东政法学院

　　关键词: 物权制度；葡萄牙民法；澳门特别行政区民法；诚信价值观；物权变动
　　内容提要: 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一，由于历史传统与语言文化的独特性，其民事法律制度也独具特色，对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此，我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法，我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线；淡化所有权归属，强化占有的法律保护；并应奉行合意主义为原则，交付主义为例外，登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则；在不动产物权交易中，应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段，并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之，我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。


一、前言
在大陆法系中，由于葡萄牙及其殖民地在历史传统和语言文化的独特性，形成了独具特色的葡萄牙语区法律体系（主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我国澳门特别行政区等国家和地区的法律制度）。我国一向比较重视大陆法系中德国和法国的法律制度研究，而对葡萄牙法律制度的研究却比较缺乏。实际上，从现实和历史意义考察，研究葡萄牙区法律，特别是其民事法律制度对我国大陆有非常特殊的重大的意义，主要原因有二：
其一，作为中西方法律文化交流窗口和中国特别行政区的澳门的法律制度几乎全部承续了葡萄牙法律，而我国大陆民法和葡萄牙民法均属大陆法系，均以罗马法为基础，在法律制度建构和术语的使用方面都具有不可争议的相同性，这种共同的历史基础，使得中国民法学界可以通过学习澳门特区民法进而获取葡萄牙民法和欧洲大陆民法的先进制度和理论。中文和葡萄牙文同为澳门特区官方语言，这使得相对于德国民法、法国民法而言，通过学习葡萄牙民法而获取大陆法系民事法律制度的先进经验变得更为直接、便捷和有效。同时，葡萄牙民法体系的科学性和民法学研究水平也具有不可争议的先进性。
其二，先进的法律制度是否可以移植到中国需考虑其是否与中国历史文化背景相冲突，从法律移植角度考察，澳门特区实际上是葡萄牙语区（更广泛意义上说，是欧洲大陆法系）法律制度在中国的实验田，我们可以通过澳门特区这块试验田，检验来自于欧洲大陆的法律制度和理论是否与中华固有法律文化相符合，进而确定这些大陆法系的先进民事法律制度是否可以进一步在我国大陆有效地实施。从法律移植的有效性上看，对于我国大陆而言，没有任何一个大陆法系国家的民法具备葡萄牙民法这样的现实上的可实验性和可检测性。
我国目前的民事法律制度还处于尚未完全成型的发展阶段。众所周知，我国还没有完成制定民法典的宏伟目标。目前我国的民法制度是一个以1986年颁布的《民法通则》为核心，众多民事单行法为主体，辅以最高人民法院和各省高级人民法院的司法解释及案例指导制度的独特法律制度。社会主义法律体系只是初步成型，离健全的社会主义法律制度的建立还差距很远。在笔者看来，就科学的民事法律制度的建立而言，当前最重要和最紧迫的是科学的民法学理论体系的建立，而非制定民法典。只有在成熟、先进的民法学体系的指导之下，才可能建立、健全科学的中国民事法律制度。[1]在中国民法发展的这样一个重要的历史发展时期，学习先进和成熟的葡萄牙民法，特别是其先进的民法理论和体系，对中国科学民事法律制度的建立毫无疑问具有重大的现实意义。本文将结合《葡萄牙民法典》的规定，对葡萄牙（同时也对我国澳门特别行政区）的物权制度的一些特点和先进性做一简要分析，具体揭示葡萄牙民法对中国物权制度现代化的重大价值。[2]

二、中国物权制度存在的主要问题及葡萄牙制度的主要借鉴价值
我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度，如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论，毫无疑问，《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象，本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题：第一，强调以所有制形式不同来设计物权制度；第二，突出强调所有权的归属，忽视占有的法律保护；第三，对物权无因性理论存在模糊认识，在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记，忽视合意主义的重要性。笔者认为，葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值，[3]可以遵循如下思路来解决这些问题：
（一）物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响，我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同，将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权，尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆，国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面：
第一，属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有，但是如果国家财产造成了他人损害，在绝大多数情况下，均由受害人自行承担。在大多数情况下，国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如，国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿，我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害，如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任，如果他们没有过失，尽管这些自然资源为国家所有，但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。[4]
第二，我国大陆并未规定先占制度，根据《物权法》第113条、《民法通则》第79条和《民事诉讼法》第175条的规定，一切无主物（包括无人认领的遗失物）或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上，除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产，然而，在实际生活中，却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有，而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中，抛弃物也实行先占制度。而且，即便国家取得了这些无主财产的所有权，对无主财产造成他人的损害，不因为其为所有权人而承担赔偿责任。
第三，国有资源的物权变动较为简便，无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力（《物权法》第9条）。
第四，在刑事制度上，对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第270条规定了非法侵占罪。根据该规定，所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。值得关注的是，在司法实践中，如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产，该侵占罪较易被认定，刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子，该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。[5]然而，在多次发生的国有银行收取了储户的存款，不慎造成该存款丢失（如由于网上银行安全系统出故障）或者少存钱款的情况下，国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。
第五，较集体和私人财产而言，对国有财产的处分（无论是债权处分还是物权处分）受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让，我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993年颁布，2005年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司，规定一人公司的最低注册资本为10万元而且必须一次缴足，在公司登记文件应明确记载为一人公司，特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产，否则应对公司债务承担无限连带责任。但是，在国有独资公司中，尽管国家为唯一股东，但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护，明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如，根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，与其他财产不同，国有土地所有权不得转让，国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行，必须订立书面合同，而且土地使用权在登记时才设立。
第六，我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权（包括国有所有权和集体所有权）还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中，前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用，并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权，地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意，而且必须与后两者一起转让和抵押（《物权法》第162-第168条）。需要指出的是，在司法实践中，地役权使用极少，往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度，由于实行物权法定原则，我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外，《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述，目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的，没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说，中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问，国家和集体所有的财产有其特殊之处，在某些方面应当给以特殊保护，但是在物权法制度的总体设计上，应当??弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式，而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统，葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在：
第一，将占有分为善意占有和恶意占有（《葡萄牙民法典》第1258条，《澳门民法典》第1182条），有依据的占有推定为善意占有，而无依据的占有推定为恶意占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。在葡萄牙民法和澳门特区民法中，善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力：
（1）在占有物毁损的情况下，善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任，而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损，否则均应承担赔偿责任，无论其是否有过错（《葡萄牙民法典》1269条，《澳门民法典》第1194条）。此时，恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任，其责任程度要远甚于善意占有人。
（2）根据孳息占有人是否为善意，孳息的取得规则也有所不同。具体而言，如果不知晓占有孳息会侵害他人权利，善意占有人所获得的天然孳息和在此之前获得的法定孳息均属善意占有人；一旦知道对孳息的占有侵害他人权利后，尽管善意开始丧失，但是，如果还存在有待收取的天然孳息，权利人还是要赔偿善意占有人因耕种、种子和原材料开支和生产开支，只要此类开支的金额不超过尚待收取的孳息的价值，此外，善意占有人在收取孳息前，在善意状态还存在的情况下将孳息转让给了他人，该转让不会受到影响，但是，从该转让中取得的利益在扣除上述生产费用开支后的部分应归权利人所有（《葡萄牙民法典》第1279条，《澳门民法典》第1195条）；恶意占有人如果在占有终止之前取得了孳息，应当在扣除其为获取该孳息付出的生产费用后将孳息还给权利人，但是该孳息的价值应当按照一个谨慎的所有人所能获取的孳息价值来计算（《葡萄牙民法典》第1280条，《澳门民法典》第1196条）。
（3）尽管不分善意或者恶意，占有人均可以要求取回对占有物所做的必要和有益改善（《葡萄牙民法典》第1273条第1款，《澳门民法典》第1198条第1款），但是，对于奢侈改善，只要不会损害占有物，善意占有人有权取回奢侈改善物，而恶意占有人任何情况下均不得取回奢侈改善物（《葡萄牙民法典》第1275条，《澳门民法典》第1200条）。这些规定都直接来源于罗马法。[6]相比较而言，我国现有民事制度中没有根据善意占有还是恶意占有来区分是否可以取回奢侈改善物，而是在房产租赁的司法解释中做了非常含糊的规定，根本没有从理论上通过善意占有和恶意占有的区分来考察奢侈改善物是否应当取回。[7]
（4）善意占有和恶意占有最重要的区别还在于对取得时效的影响。尽管《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》均规定无论善意还是恶意，占有人均可时效取得动产和不动产。但是，根据这两部民法典的规定（《葡萄牙民法典》第1294条-1296条，《澳门民法典》第1219条-1221条）在不动产时效取得中，如有依据并且进行了登记，善意占有人自登记之日起占有持续10年将取得该不动产，而恶意占有人的取得时效为15年；如果没有依据，而只是登记了不动产时，善意占有的取得时效为自登记之日起持续占有5年，恶意占有的取得时效为10年；如果没有对不动产进行登记，善意占有人的取得时效为持续占有15年，而恶意占有的取得时效为持续占有20年。对于需经登记才可实行善意占有人的动产，在占有人已经登记的情况下，善意占有人的取得时效为持续占有2年，而恶意占有人却为持续占有4年；如果占有人没有登记，则不分善意和恶意，持续占有10年将取得该动产；对于不需要登记的动产，如果有依据并且是善意，取得时效为持续占有3年，否则其他任何情况下取得时效均为6年。
第二，在先占取得和对先占物造成的损害赔偿制度设计中，根据行为人主观上是否善意而区别对待。《葡萄牙民法典》第1320条规定：“在设有人工管理的特定围栏内生活的野生动物，投往属另一主人的围栏内生活时，如无法辨认，即归该人所有；如能辨认，动物之原主人得在不引致该人遭受损害之情况下将该动物取回。然而，如证明该动物系被有关围栏主人以诱骗方式或设计引入，则该人有义务将动物交还予原主人，不能交还时，则须支付相当于该等动物本身价值之三倍金额。”而且，在埋藏物发现取得中，如果明知何人为物主之情况下将发现物全部或部分据为己有，或对隐藏或埋藏发现物的所有权人隐瞒有关发现一事，则发现人不得和土地所有权人各分享埋藏物一半的价值（《葡萄牙民法典》第1324条、《澳门民法典》第1248条）。
第三，在承续罗马法传统的基础上，葡萄牙和澳门民法吸收了现代民法的先进经验，对添附物和加工物归属的确定上，根据添附人是否为善意来确定添附物的归属以及不同的责任。
在动产善意添附的情况下，两物不能分离，或两物虽可分离，但将导致其中某一部分受损时，则合成物或混合物归于拥有具较大价值的物的物主所有，但该物主须对另一物的物主作出损害赔偿或交付等值的物（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）。如果动产添附人是恶意，且他人的物可在不受损之情况下被分离，则应将其返还物主，且该物主尚有权就所受的损害获得赔偿。然而，如他人的物非受损则不能分离，且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不当得利规则计得之价额支付给附合或混合行为的人，则此人应向该物主返还其物的价额及作出损害赔偿（《葡萄牙民法典》第1334条、《澳门民法典》第1253条）。
在善意加工中，如果加工物不能回复原状，或必须失去因加工而产生的价值方能回复原状，则该加工物归加工人所有；然而，在后一种情况下，如因加工而产生的价值不超过原材料之价值，则材料之物主有权选择取得加工物或选择按如下规定要求赔偿。无论如何，取得加工物的人均应赔偿另一方归其所有的价值（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）；如果是恶意加工，则应将加工物按其所处的状况返还其物主，并对该物主作出损害赔偿；如因加工而增加的价值不超过原物价值的三分之一，则物主无须对加工人作出赔偿；如增加的价值超过三分之一，则物主应偿付超出该三分之一数值的价额。如被加工物的物主选择就其物的价额及其遭受的损害收取赔偿，而不欲取得该物，则加工人必须取得加工物（《葡萄牙民法典》第1337条、《澳门民法典》第1256条）。
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物价值超过土地价值，善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此，采取如下规则：a）如所增加的价值等于或低于土地的原价值，则工作物归土地的主人所有，但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿，其价额系按不当得利规则计算；b）如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错，则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值（《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条）。恶意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有权要求作成工作的人负担费用，将工作物拆除及恢复土地的原状，或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条）。
此外，针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况，《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条（即《澳门民法典》第1261条和第1263条）根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有权人没有过错，则土地所有权人取得该材料，但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失，但是，如果结合行为出于恶意，则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时，就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
　　我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人；但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况，更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待，而是一刀切地进行规定，没有考察传统民法的不动产人工添附的情况，与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比，科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流，这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护，中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
（二）强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中，尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪，所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知，在晚近的物权法发展中，所有权绝对已经让位于所有权的社会化，出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究，创设了用益物权和担保物权制度。但是，如上文所述，与法制发达国家和地区的法律相比较，我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，因土地为国家或者集体所有，因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立，几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权，仅有涉及私人所有权利用的地役权，也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果，而被征用征收制度取代。在社会生活中，原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话，就私人所有权而言，所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护，还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是，仿效法制先进国家和地区的经验，淡化所有权归属，强化占有的保护，把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面，葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
实际上，从物权理论上讲，从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础，而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是，从举证责任上讲，物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的，因为：如为生产制造、添附、先占等原始取得，在诉讼上是一个非常困难的问题，因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下，取得原材料并制造这些物的，添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等；在非原始取得的情况下，现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性，在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的，直到最初的所有权取得人为止，而且最终还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言，这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此，由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性，所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定，即除非有相反证据（一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下，如不动产和已经登记的动产等，或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产），占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下，占有者处于较有利的地位”的法谚，说的也正是此理。自罗马古典法以来，大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要，采用占有作为所有权外象的观念，并且为了维护所有权稳定和清晰，又辅之以占有时效取得制度，将占有时效取得认定为原始取得，这样一来，占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位，占有名副其实地成为了“所有权的表象”。[8]
在罗马私法发展史中，罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有，而对市民法所有权的认定才是根据权源，准确地说，取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度，罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。[9]以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统，明确规定动产占有人推定为所有权人，因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度，占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。
我国大陆对占有理论的研究欠缺深入，一味强调所有权保护。[10]在《物权法》的总则编中，立法者专门规定了第三章“物权保护”，规定了返还原物请求权，排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是，对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第241条到245条单薄的五条，而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定，完全没有确立占有推定为所有的规则，对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞，而且缺乏科学性，经不起推敲，如，按照《物权法》第242条的规定，善意占有人因过错造成物损害的，不应承担赔偿责任；按照《物权法》第244条，即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失，并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时，善意占有人也不应赔偿；按照《物权法》第243条规定，物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第245条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年，但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是，位于“物权保护”章节下的《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同，将二者混为一谈。正确的规定是否应当是：“无权占有不动产或者动产的，有权占有人可以要求恢复占有\法理依据就是：权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的，而不直接针对占有人。此外，如果不区分占有保护和所有权保护，将《物权法》第34条和第245条结合起来考察，有可能会得出所有权人的原物返还请求权将在占有被侵夺一年后时效消灭的荒唐结论。
在司法实践中，由于没有确立“动产占有人推定为所有人”的基本占有保护原则，导致出现大量国家机关任意侵犯私权的案件。最明显的表现就是造成国家机关可以随意扣押私人财物，如果被扣押人不能出具其取得该物所有权的依据，将直接被认为为非法财产，甚至将其没收。2008年上海发生的著名的杨佳袭警杀人案的起因就在于警察没有认识到“占有推定为所有”的法律规则的存在。[11]目前，我国在立法上明确规定“动产占有人推定为所有人”尤为急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》区别所有权保护和占有保护，将物权保护的核心建立在占有保护之上，反映了现代物权法发展的时代潮流。《葡萄牙民法典》第三卷所有权（从第1251条至1575条）（《澳门民法典》第1175条到1460条），共286个条款，分为五编：分别为占有编、所有权编、用益权、使用权和居住权编、地上权编和地役权编。除了所有权编因规定一般规定、所有权取得方式、不动产所有权、共有和分层所有权而占用了148个条款外，就单个物权制度的规定而言，占有编占用了最大的篇幅，而且在《澳门民法典》所有权卷中，第一编规定了占有，达51个条款之多，共分为一般规定、占有性质、占有的取得和丧失、占有的效力、占有保护和占有时效取得等六章。葡萄牙和澳门民法典强化占有的保护反映在如下方面：
第一，旗帜鲜明地确立了占有者推定为所有权人的基本原则。《葡萄牙民法典》第1268条（《澳门民法典》第1193条）第1款规定：“推定占有人拥有本权，但由于存在有利于他人的推定并且该推定所依据的登记在占有开始之前已经完成者除外”。必须指出的是，占有人推定为所有人这一规则不论是动产还是不动产均适用，这主要是因为，葡萄牙和澳门特区民法典与《法国民法典》和《意大利民法典》一样采取物权变更合意主义，没有要求不动产的所有权变更必须以登记为生效要件。
第二，根据性质不同确定占有的效力。在占有物毁损、孳息取得、时效取得期间等方面，葡萄牙和澳门民法对恶意占有和善意占有的效力做了区别，上文对此已有论述。除了善意和恶意区分外，承续罗马法传统，澳门民法典还将占有性质分为有依据占有（即大陆民法所称有权占有）、和平占有和公然占有，它们的效力各不相同。有权占有推定为善意占有，而无权占有推定为恶意占有，强暴占有为恶意占有，无论是否有依据而占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。特别值得注意的是，有权占有的认定只从占有人取得本权的外在形式是否可以让人相信其取得本权来判断，不考虑本权转让实际上是否有效而且在证明责任上，要求有权占有人负有举证责任，有权占有不采用推定，而且如果有关依据在形式上存在瑕疵，不可以通过人证来证明（《葡萄牙民法典》第1259条，《澳门民法典》第1183条）。这一规定科学地继承了有权占有的认定的研究成果，适用有权占有的形式审查主义，非常清晰地解决了诉讼中有权占有的认定问题。罗马法传统中要求可以适用取得时效的占有必须为和平、持续、非容假和不隐瞒（即公然）。对于占有的持续性，《葡萄牙民法典》第1257条规定一人占有开始后，推定为持续占有，占有通过行使本权的行为持续而且在可以持续的期间内推定持续（《澳门民法典》第1181条）。
第三，葡萄牙和澳门民法典规定了一系列完整的占有保护体系。承续来源于罗马法的裁判官占有保护令状制度，葡萄牙和澳门特区民法典系统规定了占有人可以享有的法律保护，占有人有权要求排除妨害和恐吓，并认定占有具有对世性，在占有被妨害或被侵夺时，占有人还可以要求赔偿恢复占有所付出的损失（《葡萄牙民法典》第1284条，《澳门民法典》第1209条）。此外，任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵夺或者妨害提出占有保护之诉（《葡萄牙民法典》第1286条，《澳门民法典》第1211条）。