关于民事诉讼质证程序模式的思考

张 军


[内容提要] 质证是司法证明的基本环节之一，也是诉讼活动基本程序之一。质证是法官认证的基础，只有在双方当事人针对对方举出的证据进行质疑、质问和辩驳，建立法官职权相对独立，当事人直接对抗交叉询问质证的程序模式，才能实现诉讼公正和效率。
[关 健 词] 质证 当事人 程序模式
[作者简介] 张 军（1969-），男，汉族，湖北省武汉市人 华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师 硕士
一、引 言
古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。
二、质证的概念
何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要 求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④
应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。
三、我国质证程序之现状考察
（一）质证程序的实践现状
质证是庭审方式改革采 用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：
1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。
2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。
3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。
（二）质证程序立法现状
有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来发布的《第 一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。
四、二大法系质证程序模式之比较
以美国为代表的英美法系国家，采用以当事人主义为主要特证的质证程序模式，质证活动完全为当事人自由作为。法官在质证过程中始终处于消极地位，仅作为质证程序的组织者。美国是以证人证言为中心，在质证程序采用直接询问与交叉询问的方式进行，质证程序在证据开示程序、审前会议、及庭审三个阶段中解决。传统的英国质证程序模式是典型的当事人自由主义模式，当事人的自由过度膨胀，自主控制诉讼质证程序。传统的英美法系国家质证模式能充分发挥主体的主观能动性，有助于法官正确、客观地审查判断证明材料的真伪，确定案件真实。以德国为代表的大陆法系国家，通常采用以职权主义为主要特征的质证程序模式，法官主持质证活动并始终指挥质证活动的进行。当事人在质证过程中的诉讼行为始终受法官控制，处于消极被动的地位。质证一般实行职权询问，采用以法官为主，以当事人为辅的询问方式进行，是否实际采取交叉询问方式完全听凭法官的自由裁量。
两种模式对于查明案件客观真实性这一根本目的，应该说有其生命力的，其优劣之分体现在不同方面。前者在展示程序正当性方面具有优势，但结果导致诉讼的拖延；后者能有效克服诉讼效率不高的弊端，但往往不能排除法官主观判断对质证程序正当性和质证效果的妨碍和影响。日本民事诉讼模式设置时就采用了结合式做法。如1996年《日本民 事诉讼法》第202条第1款规定“证人询问顺序首先是提供询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次审判长”①。它在大陆法系原有体系上引入英美交叉询问方式，实行审判长指挥下的交叉询问方式，看来两大法系国家在民事诉讼质证程序上，当事人权利与法官权利正处在一个动态分配，而且经过改革后可能会越来越有更多的共性。笔者亦赞同我国在质证模式的构建时采用这种兼容并蓄的做法。但认为如何吸收与借鉴在实践中有进一步考案，在理论上进一步探讨的余地和必要。
五、我国质证程序模式之选择
质证程序模式这一局部的诉讼模式的选择同一国整体诉讼程序模式的选择密切相关，并受各国经济基础、文化背景、法律传统等因素的影响和制约，因此，如果完全照搬别国的做法必然出现“南桔北枳”之效。那么，在充分考虑我国的实际状况的基础上，借鉴两大诉讼模式各自优点，科学合理地确定当事人和法院在质证程序中的地位和作用，就不失为一种较为明智和科学地选择。从目前我国质证的实际过程来看，虽然有了一定当事人主义色彩，但当事人之间的直接对抗仍显不够，因此，笔者认为我国质证模式应当朝着既要保留我国的注意发挥法官积极性的传统特色，又要借鉴、吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序的方向发展。法官职权相对独立的当事人直接对抗交叉询问模式。也就是说，当事人行使质证权进行质证时，实行当事人之间直接的正面对抗，法官对质证的职权主义保留相对独立，待当事人质证完毕后集中进行。这种模式是当事人主义和职权主义质证模式结合，采用一种阶段性互补方式，而不是在整个过程中加以揉合。
质证的主体虽然是当事人，但并不等于法官在这过程中无所作为，相反，法官积极性的适度发挥更会有助于质证功能的充分实现，法官在质证程序中应当其具有以下权力：（1）询问权，即在当事人质证后，对一些仍不清楚明确的问题包括就有关案件实质性问题发问，以求案件事实，防止当事人仅凭质证技巧取胜，从而维护公平。（2）引导权，即引导双方紧紧围绕证据的三个属性进行质证；把握双方当事人直接对抗交叉询问的限度，否则可能造成当事人为求胜诉，不择手段，甚至以假乱真，还要防止当事人及律师漫无边际地询问、辩论，以及对细枝末结的过分纠缠，以提高诉讼效率。（3）解决权，组织双方当事人有序质证，对于当事人质证偏离程序规则予以矫正；对当事人因质证程序性问题引发争端解决；对当事人已质证的证据的无端纠缠予以终止。

参考文献
[1] 何家弘主编《新编证据法学》，法律出版社，2000年版。
[2] 《法学词典》，上海辞书出版社1989年版。
[3] 刘敏著：《当代中国的民事司法改革》，中国法律出版社2001年版。
[4] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。
[5] 陈光中主编：《诉讼法理讼与实践》，中国政治大学出版精神文明2002年版。
[6] 杨良宜、杨大明著：《英美证据法》，法律出版2002年版。
[7] 曹建明主编：《诉讼证据制度研究》人民法院出版社2001年版。
[8] 何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷）中国检查出版社2002年版。
[9] 沈达明主编：《比较民事诉讼法初讼》中信出版社1991年版。
[10] 陈光中、江伟主编《诉讼法讼丛》（第1卷）法律出版社1998年版



国家工商行政管理总局 中央宣传部 国务院新闻办公室等


国家工商行政管理总局、中央宣传部、国务院新闻办公室、公安部、监察部、国务院纠风办、工业和信息化部、卫生部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局关于印发《2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见》的通知

工商广字〔2011〕46号


各省、自治区、直辖市工商行政管理局、党委宣传部、政府新闻办公室、公安厅（局）、监察厅（局）、纠风办、通信管理局、卫生厅（局）、广播电影电视局、新闻出版局、食品药品监督管理局、中医药管理局：

　　为认真贯彻党的十七届五中全会和中央经济工作会议精神，持续深入推进虚假违法广告专项整治工作，进一步加大整顿规范广告市场力度，努力营造文明诚信的广告市场环境，现将《2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见》印发给你们，请各地接此通知后，结合本地区实际情况，及时作出具体部署安排，扎实做好贯彻落实工作。

　　附件：2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见


国家工商行政管理总局
中央宣传部
国务院新闻办公室
公安部
监察部
国务院纠风办
工业和信息化部
卫生部
国家广播电影电视总局
新闻出版总署
国家食品药品监督管理局
国家中医药管理局
二○一一年二月二十六日


　　附件：

2011年虚假违法广告专项整治工作实施意见


　　2011年虚假违法广告专项整治工作总的要求是：深入贯彻党的十七届五中全会和中央经济工作会议精神，全面落实科学发展观，坚持以人为本，执政为民，紧紧围绕维护人民群众切身利益问题，进一步深入治理损害消费者权益的虚假违法广告，坚持标本兼治，着力治本的工作方针，突出重点，加大源头治理力度，落实各项广告监管制度措施，更加高效加强广告市场监管，努力营造公平竞争、健康有序、文明诚信的广告市场秩序。


　　一、突出整治重点，加大监管执法力度

　　（一）继续把直接关系人民群众健康安全的医疗、药品、保健食品广告，危害未成年人身心健康的非法涉性、低俗不良广告，以及扰乱公共秩序、影响社会稳定的严重虚假违法广告作为整治重点，进一步加大整治力度。

　　（二）继续加大对省级电视台卫视频道、大中城市电视台经济频道、都市类报纸媒体广告的监测检查力度，严格监管电视购物广告，严厉查处各类媒体以新闻报道形式和健康资讯节（栏）目名义变相发布广告的行为。

　　（三）继续深入清理网上非法“性药品”广告、性病治疗广告和低俗不良广告，做好整治互联网和手机媒体传播淫秽色情及低俗信息工作。

　　（四）继续加大群众投诉举报集中、广告违法率居高不下的地区的治理力度，对部分地区、部分媒体虚假违法广告屡禁不止、屡罚屡犯的现象，实施综合治理。


　　二、明确职责，强化措施，增强治理虚假违法广告的整体合力

　　（一）党委宣传部门要加强新闻媒体广告内容导向管理。大力支持和积极会同广告监管机关、监察机关和纠风办、广播影视、新闻出版行政等部门，建立和落实新闻媒体发布虚假违法及不良广告行为领导责任追究制，指导和督促新闻媒体在广告发布活动中加强自律，承担社会责任，维护媒体公信力。对新闻媒体不履行广告发布审查职责，致使严重虚假违法广告屡禁不止、违法率居高不下、造成恶劣社会影响及后果的，追究主管领导和相关责任人的责任。

　　（二）工商部门要切实履行牵头职责，及时研究解决工作中遇到的突出问题，积极协调、推动广告专项整治各项措施的落实。要进一步强化广告日常监管，加强媒体广告发布审查的行政指导，指导媒体单位建立健全广告审查等管理制度，把广告发布前审查把关职责落实到位。加强广告监测，以推动建立省、市两级广告监测网络为重点，完善监测机制，提高监测预警能力。要进一步加大案件查办力度，及时查办上级交办、有关部门移送、监测发现、群众举报的违法广告案件。对多次发布虚假违法广告、屡罚屡犯的，依法暂停其广告发布业务，直至取消广告发布资格，并建议、提请有关部门对违法广告涉及的企业和产品采取相应的行政强制措施。

　　（三）新闻办要发挥整治互联网和手机传播淫秽色情及低俗信息专项行动的总协调作用，深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息，协调有关部门及时删除和关闭网上非法“性药品”广告、性病治疗广告和低俗不良广告以及非法网站。

　　（四）公安机关要严厉打击发布虚假广告的犯罪行为，依法惩治利用互联网、手机媒体传播淫秽色情的犯罪行为人，会同工商部门依法查处为淫秽色情网站提供广告代理服务的网络广告商。

　　（五）监察机关和纠风办要继续将虚假违法广告列为治理行业不正之风的重要内容，加强对有关行政机关依法行政、履行监管职责情况的监督检查，对疏于监管、执法不严等行为，要追究相关责任人的责任。

　　（六）通信管理部门要配合工商等部门规范互联网广告，对未取得互联网信息服务经营许可证或者未履行非经营性互联网信息服务备案手续，擅自从事互联网信息服务的互联网站，责令当事人关闭网站，同时通知相关互联网接入服务提供商停止为其提供接入服务，并依法追究相关互联网接入服务提供商的责任。对经有关部门书面认定擅自从事药品、医疗器械、医疗保健等互联网信息服务，且备案信息不真实的互联网站，依法注销备案，通知相关互联网接入服务提供商停止为其提供接入服务。

　　（七）卫生行政、中医药管理部门要加强对医疗机构发布广告的监测，以违法违规医疗广告为线索，加大对医疗机构的综合执法检查力度，及时对发布违法广告的医疗机构进行警告、责令其限期整改。对医疗机构发布违法医疗广告受到两次警告仍拒不改正的，或因违法发布医疗广告使患者受到人身伤害或者遭受财产损失的，责令其停业整顿、吊销诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。

　　（八）广播影视行政部门要加强广播、电视广告播放管理，监督播出机构切实履行广播、电视广告发布审查的法定责任，强化对广播、电视播出的药品、保健食品、医疗器械、医疗广告以及电视购物广告的监听监看。对违规违法广告的播出机构，及时进行诫勉谈话，通报批评，下达《违规播放广告整改通知单》，责令停播违规违法广告。对群众多次举报、发布违法广告问题严重的播出机构，依据有关规定，视情节分别给予暂停违规频道（率）商业广告播放、暂停频道（率）播出，直至撤销频道（率）、吊销《广播电视频道许可证》等处理，并追究播出机构主管领导和相关责任人的责任。

　　（九）新闻出版行政部门要监督报刊单位切实履行报刊广告审查的法定责任，加强报刊广告审读工作，将报刊广告内容纳入报刊出版质量综合评估体系，建立报刊优胜劣汰机制。对发布违法广告问题严重的报刊予以告诫，通报批评、下达警示通知书，责成其主管、主办单位监督整改，停止发布违法广告。对广告违法率居高不下、被监管部门多次公告曝光、刊登虚假违法广告问题严重的报刊，列入报刊违规记录，报刊和报刊出版单位的主要负责人，不得入选政府主办的各类评奖和评优，对拒不整改或整改没有效果、广告违法率居高不下的媒体，依法给予报刊年检缓验。

　　（十）食品药品监管部门要加大对发布药品、医疗器械、保健食品广告企业的监督检查力度，加强药品、医疗器械、保健食品广告的跟踪监测，强化对严重违法广告涉及企业和产品的监管，对发布严重违法广告的药品、医疗器械、保健食品，一律列入“黑名单”重点监管，一律采取暂停销售行政强制措施；对发布严重违法广告且产品抽验不合格的药品、医疗器械、保健食品生产企业，一律责令停产整顿，一律依法从重查处违法经营行为。


　　三、健全工作机制，狠抓工作落实

　　（一）积极争取党委、政府的支持。各地、各部门要经常向当地党委、政府领导汇报虚假违法广告整治工作，及时将媒体广告监测情况及当地广告市场存在的突出问题，报告党委、政府有关领导，积极争取党委、政府、人大、政协以及社会各界的重视、支持，形成整治虚假违法广告的良好氛围。

　　（二）落实工作责任，加强协作配合。各地工商部门要做好牵头工作，会同联席会议成员单位，研究制定实施方案，积极协调、督促、推动落实整治措施。各部门要加强监管执法联动，整合监管资源和手段，综合运用经济处罚、行政处理、责任追究等多种措施，协同查办严重虚假违法广告案件，进一步做好行政执法与刑事司法衔接工作。

　　（三）落实监管制度，建立长效机制。各地要建立健全省市两级联席会议工作机制，扎实落实广告监测、违法广告公告、案件查办落实情况报告、广告审查员、暂停广告发布等广告管理制度。各地在整治虚假违法广告工作中要结合当地实际，大胆探索，不断丰富长效机制的内涵。

　　（四）创新监管方式，提高执法效能。各地、各部门要积极创新监管方式，把预警教育、约见谈话、行政指导、行政告诫等手段融入监管之中，促进广告主、广告经营者、广告发布者完善制度，加强自律。要以经济处罚、信用约束、暂停产品销售、暂停广告业务、责令停业整改、市场退出等多种方式，加大对违法广告主、广告经营者、广告发布者的处罚力度。

　　（五）落实属地监管职责。各地、各部门要明确职责分工，强化属地监管责任，一级抓一级，层层抓落实，实现监管全覆盖，切实使人民群众反映强烈的违法医疗、药品、保健食品广告得到有效治理，违法广告屡禁不止的现象得到有效遏制，媒体广告发布活动得到有效规范，媒体广告违法率明显下降。

　　部际联席会议成员单位将对各地开展整治工作的情况进行督导检查，开展考核评估活动，督促整治工作开展不力的地区和部门加强工作，确保整治工作取得明显实效。