一、司法精神病鉴定结论提出刑事责任能力意见是惯例

我国1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条第一项规定，刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。由此可见，司法实践中刑事责任能力的评定是由精神病医学专家单独作出的。

那么，司法精神病鉴定结论书是否应提出被鉴定人有无刑事责任能力的意见？尽管多数的观点认可鉴定结论应该提出鉴定人是否存在刑事责任能力的意见且通行惯例是刑事责任能力的意见由精神病医学专家单独作出的。但质疑的观点认为，司法精神病医学鉴定属于医学鉴定，而不是法学鉴定，法学鉴定应当由司法人员进行，鉴定人的工作只是说明行为人是否是精神病人，至于行为人有无刑事责任能力则是司法人员的事情。

二、对现行刑事责任能力评定机制的几点质疑

1.突破刑事诉讼立法范畴之嫌。1989年《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》与刑事诉讼法关于精神鉴定的评价范围不一致。我国刑事诉讼法第一百一十九条强调鉴定的范围是解决案件中某些“专门性问题”，对鉴定人的要求是具有“专门知识的人”。换言之，鉴定不能就法律性问题作出评价，而刑事责任能力的判断显然属于法律问题，应当由司法机关来认定。精神医学专家只能以其专门知识对刑事责任能力判断中涉及的医学问题作出评定，如果对刑事责任能力进行直接判断，就超出了证明事实的范围。此其一；其二，我国刑事诉讼法第一百二十条第二款规定，对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。刑诉法在此处仅指“医学鉴定”而不是“司法鉴定”。司法鉴定应包括刑事责任能力的鉴定，医学鉴定则仅限于精神障碍的诊断，不包括刑事责任能力的内容。因此，从严格意义上讲，刑事责任能力是不属于医学鉴定的评价范围。而依据上位法优于下位法，后法优于前法，《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》的效力等级都低于刑事诉讼法。

2.违背刑事责任能力混合评定标准的初衷。我国刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可见，我国刑事责任能力的评定采用的是混合评定标准。医学判断由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论。而法学判断显然只能由具有法学专业知识的司法人员在此医学判断的基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。易言之，确定刑事责任能力的有无，先后两个层次、不同性质的判断，应由不同的主体独立进行的。然现行医学判断和法学判断均由医师在同一程序中完成，有无责任能力的结论是由医师而不是司法人员作出。司法人员所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学判断。如赵某故意杀人案，司法机关共委托鉴定机关对赵某作了三次司法精神病鉴定，而司法机关最终只能在三次鉴定结论中选择采纳。这样的做法明显违背了混合标准的初衷。

3.有悖鉴定结论作为证据的本质属性。《精神疾病司法鉴定暂行规定》的规定及实践中的惯例，违背了鉴定结论作为刑事证据所应具有的客观属性。鉴定结论应该是鉴定人对被委托鉴定的内容进行客观而真实的描述。但刑事责任能力的评定，不仅仅是依据犯罪时行为人的精神状态，而且还要考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为前后的言行等因素，如吴某故意杀人案中，其司法精神病鉴定结论有此表述：鉴于吴某在疾病发生前有漫长的原因自由行为过程，存在有意放任自己行为的动机，最后才导致精神障碍发作，因此，吴某所辨认和控制能力受到损害性质与一般重性精神病发病的不由自主的性质不同，仍应评定为具有完全责任能力。显然，该表述更像是法律意义上的评价，带有浓厚的主观判断色彩，有越俎代庖之嫌。而这样的鉴定结论已经不再是完全的客观描述，其客观性已丧失，与证据所应具有的本质特征不相符，不可作为证据使用。

4.支撑通行惯例的理由有自相矛盾之处。持惯例观点者认为，如果不允许司法精神病鉴定书提出被鉴定人责任能力状况的意见，那这种鉴定书就无异于临床精神病学诊断书，而很难说它是司法精神病学鉴定书；同时，鉴于司法人员不可能精通精神病学知识的情况，这样的鉴定书也会给司法人员对行为人责任能力的正确判定带来很大困难，从而影响司法工作的效率和正确性。当然，在我国，鉴定书的这种结论仅是提供给司法机关参考的意见，法官无须直接采用或无条件接受。该理由，一方面要求在鉴定结论书中对责任能力提出意见；另一方面又认为该种鉴定结论不具有其作为证据所应具有的价值，仅是参考。该观点互相矛盾，仅是为支持其结论成立所做的一种难以自圆其说的辩解。

5.司法人员难以承担责任能力评定失误之责。精神疾病的复杂，司法人员不愿也不能对此作出判断，怕承担责任。根源在于，实践中涉及精神病的问题极为复杂微妙，确实也因涉及的问题过于专业，使得司法人员也不愿意独立地作出刑事责任能力有无的判断，而这样的制度安排正好成为司法人员逃避判断的理由，使得刑事责任能力的评定为精神医学专家所垄断。

三、重构刑事责任能力评定机制的思考

综上所述，司法鉴定机关不应对刑事责任能力的有无、大小提出意见。对刑事责任能力评定机制的设置可作如下思考：

首先，必须明确司法人员负有对刑事责任能力进行评定的主体地位。改革《精神疾病司法鉴定暂行规定》所规定的鉴定体制，鉴定结论中不应包含对刑事责任能力的判断。相比精神病医学专家，除所鉴定出的精神疾病的种类、程度之外，司法人员更熟悉犯罪动机、犯罪的过程、犯罪前后行为人的言行举止等案件综合情况，有助其进行全面的分析，从而做出一个独立的有关刑事责任能力评定的判断。在日本，越来越重视心理学要素的倾向，即便医学鉴定认为行为人由于精神分裂症而处于心神丧失状态，但法官认为其具有可以了解的动机，而且在行为时也是经过精心准备的场合，就不能认定为心神丧失。在德国同样也认为对责任能力的判定属于法律问题，由法官负责。美国《联邦证据规则》第704条规定，在刑事案件中，关于被告人精神状态或境况的专家证人证词，不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态，此类最终争议应由事实裁判者独立决定。显然，国外的立法和实务的观点更加清晰地说明了法官独立判断的重要性。

其次，充分重视精神病医学鉴定专家的作用。当司法人员在进行责任能力判断时，必须要有精神病医师进行医学诊断后对行为人在案发时精神状态的详细分析和阐述以及行为人是否具有精神病及其程度的结论，不应在没有相关结论的背景下或者完全无视其结论而径直地、盲目地进行有无责任能力的法律判断。毕竟，鉴定人在有关专业领域相对于普通人甚至司法人员占有专业知识上的优势地位，而使其作出的鉴定结论具有较高的权威性。

最后，可要求鉴定人单独作出有关责任能力的意见作为参考。考虑到司法人员专业知识的缺乏，为避免出现不必要的失误，司法机关可以允许甚至要求鉴定人员在鉴定结论之外单独发表有关责任能力的意见，以供司法人员在对刑事责任能力进行评定时参考，从而进一步保障责任能力评定的准确性。广东深圳的鉴定机构在司法鉴定结论中，已开始尝试不评价刑事责任能力，仅是出具关于精神疾病的判断结论和刑事责任能力的评判参考意见。与此同时，司法人员也必须更多地了解、掌握精神疾病方面的知识，避免盲目地跟从上述意见。


（作者单位：上海市第二中级人民法院）
国家体育总局


国家体育总局令
第4号



　　《健身气功管理暂行办法》已于2000年9月8日经国家体育总局第18次局长办公会议讨论 通过，现予发布施行。


局长 袁伟民
二○○○年九月十一日

附：《健身气功管理暂行办法》
健身气功管理暂行办法

　　第一章 总 则
　　第一条 为加强对健身气功的管理，保障健身气功的健康发展，根据《中华人民共和国 体育法》和国家有关法律、法规，制定本办法。
　　第二条 凡在中华人民共和国境内开展健峰气功及与健身气功相关的活动，均适用本办 法。
　　第三条 本办法所称健身气功是以自身形体活动、呼吸吐纳、心理调节相结合为主要运 动形式的民族传统体育项目，是中华悠久文化的组成部分。
　　第四条 举办健身气功活动，必须遵守国家法律、法规和社会公德，必须倡导科学文明 ，以发挥其在全民健身中的积极作用。
　　第二章 管理机关
　　第五条 国家体育总局是全国健身气功的业务管部门。
地方各级人民政府体育行政部门(含人民政府授权的管理机构，下同)是当地健身气功的 业务主管部门，对本地区健身气功活动进行组织和业务管理。
　　第六条 各级体育行政部门管理健身气功的主要职责是：
　　(一)根据国家法律、法规和有关方针政策，制定实施健身气功管理的规章制度；
　　(二)对面向社会开展的健身气功活动的条件、内容进行业务审查和日常管理；
　　(三)组织健身气功辅导人员和业务管理人员的培训和考核；
　　(四)组织健身气功的科学研究；
　　(五)对健身气功社会团体进行业务管理；
　　(六)对健身气功活动站、点进行注册管理。
　　第三章 活动管理
　　第七条 健身气功活动实行属地管理，坚持"小型、分散、就地、就近、自愿"的原则 。
　　第八条 举办健身气功活动必须获得体育行政部门的批准。
　　申请举办健身气功活动的公民、法人和其他组织，必须具有合法身份。
　　第九条 举办健身气功活动，必须具备以下条件：
　　(一)有与所开展活动相适应的场所；
　　(二)有必要的资金和符合标准的设施、器材；
　　(三)有参加过体育行政部门培训并经考核合格的辅导人员或专业管理人员；
　　(四)有活动所在场所的管理者同意使用的证明；
　　(五)有相应的安全、卫生条件；
　　(六)法律、法规规定的其他条件。
　　第十条 举办健身气功培训班，须报经当地具有相应管辖权限的体育行政部门审核批准 ；举办参加人数在200人以上的健身气功活动，除报经体育行政部门审核批准外，还须获得 同级公安机关许可。
　　第十一条 申请举办健身气功培训班和健身气功活动，须提前15个工作日报送以下材料 ：
　　(一)举办健身气功培训班或活动的申请书；
　　(二)培训或活动的方案；
　　(三)要求提交的其他材料。
　　主管部门应在接到符合要求的上述材料后10个工作日内，向申请人做出是否批准的答复 。予以批准的，还应同时将批准文件抄送同级公安机关并报上一级体育行政部门；不予批准 的，应书面说明理由。
　　第十二条 禁止在健身气功活动中进行带有愚昧迷信或神化个人的宣传。
　　禁止举办"带功报告""会功""弘法""贯顶"及其他类似活动。
　　禁止销售未经国家指定的机构审查、出版的健身气功类图书、音像制品和电子出版物。
　　禁止出售"信息物"。
　　第十三条 开展涉外(含香港、澳门特别行政区和台湾地区)健身气功活动，按外事活动 的规定办理有关手续。
　　第四章 活动站、点
　　第十四条 健身气功活动站、点是群众习练健身气功的场所。
　　建立健身气功活动站、点必须具备以下条件：
　　(一)活动场所安全、适用，并经所在地管理者同意使用；
　　(二)活动时间相对固定；
　　(三)负责人具有合法身份；
　　(四)辅导人员参加过体育行政部门的培训并经考核合格；
　　(五)活动内容健康、科学，符合管理部门的有关规定。
　　第十五条 建立健身气功活动站、点，必须经当地街道办事处、乡镇级人民政府审核同 意，报告地县级体育行政部门注册。
　　第十六条 体育行政部门负责对健身气功活动站、点进行业务管理。
　　县级体育行政部门应会同健身气功活动站、点所在地街道办事处、乡镇级人民政府，从 本行政区域建设发展需要和满足群众体育需求出发，对健身气功活动站、点的规模、布局、 场地使用状况及其对居民生产、生活质量的影响等方面进行规划、审核和必要的建设。
　　第十七条 内容健康、科学文明的健身气功功法，经体育行政部门核准后，可以在健身 气功活动站、点习练。其名称下得使用宗教用语，不得以个人名字命名，不得冠以"中国" "亚洲""世界""宇宙"以及类似的字样。
　　第十八条 健身气功活动站、点的选择，不得妨碍社会治安、交通和生产、生活秩序。
　　不得在国家机关、广播电台、电视台、外国使领馆、军事设施及其他要害部门周边地区 以及航空港、车站、港口等重要场所和中小学校设立健身气功活动站、点。
　　不得在健身气功活动站、点悬挂、张贴、散发与本办法第十二条规定相抵触的宣传品。
　　公共文化体育设施不得为未经批准的健身气功活动提供场地。
　　第五章 辅导人员
　　第十九条 从事健身气功技能传授的人员称健身气功辅导员。经体育行政部门或体育行 政部门委托的机构培训，考核合格的健身气功辅导员，方可取得传授或指导健身气功的资格 。
　　第二十条 健身气功辅导员的技术等级分为：国家级、一级、二级、三级。
　　国家级健身气功辅导员称号由国家体育总局批准授予；一级健身气功辅导员称号由省级 体育行政部门批准授予；二级健身气功辅导员称号由地区级体育行政部门批准授予；三级健 身气功辅导员称号由县级体育行政部门批准授予。
　　第二十一条 凡符合本办法要求，热心健身气功事业，具备相应的健身气功理论知识和 业务技能，自愿履行健身气功辅导员职责者，均可由所在单位或行政管理部门推荐，并根据 等级审批权限向体育行政部门申请获得健身气功辅导员技术等级称号。
　　第二十二条 地方各级体育行政部门负责本辖区相应等级健身气功辅导员的培训、考核 、审批、奖惩和年度检查工作，并可受上级体育行政部门委托对本辖区内较高等级的健身气 功辅导员进行日常管理。
获得技术等级称号的健身气功辅导员，必须在批准授予部门规定的地域内开展活动。
　　第六章 社会团体
　　第二十三条 健身气功社会团体是行业综合性社会团体。
　　健身气功社会团体应贯彻执行国家体育行政部门制定的健身气功方针、政策，并在体育 行政部门指导下，承办健身气功有关活动，协助进行管理，在体育行政部门与健身气功爱好 者之间发挥桥梁和纽带作用。 第二十四条 全国、省(自治区、直辖市)以及具备条件的地区级单位可以建立综合性健 身气功社会团体；县级及其以下单位不得建立健身气功社会团体。
　　不得按功法门类成立健身气功社会团体，健身气功社会团体内不得设立功法类和地域性 分支机构。
　　第二十五条 国家和省级、地区级体育行政部门是健身气功社会团体的业务主管单位。 成立健身气功社会团体，须经业务主管单位审批后，依法向民政部门申请登记。
　　第二十六条 各健身气功社会团体均为独立的法人组织，互不隶属。各级健身气功社会 团体暂不吸收境外组织和人员为单位会员和个人会员。
　　第二十七条 健身气功社会团体副秘书长以上人选的推荐、重要活动和日常工作中的重 大问题、涉外活动等须报经业务主管单位批准。
　　第七章 罚 则
　　第二十八条 违反本办法第四条、第十二条规定，利用健身气功从事非法活动的，由体 育行政部门配合公安机关等有关部门予以取缔。构成违反治安管理行为的，依照《中华人民 共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条 违反本办法第十条、第十三条规定，擅自开展健身气功活动的，由体育行 政部门予以取缔，并由公安机关根据《群众性文化体育活动治安管理办法》的规定进行处罚 。
　　第三十条 擅自设立健身气功活动站、点，或违反本办法第十一条、第十八条规定，由 体育行政部门予以警告、取缔或撤销原批准文件，并由公安机关根据《群众性文化体育活动 治安管理办法》的规定进行处罚。
　　第三十一条 违反本办法第十九条、第二十二条规定，擅自进行健康气功辅导的人员， 或拒不服从体育行政部门管理的健身气功辅导员，由体育行政部门视情况责令限期整改，或 取消其资格。
　　第三十二条 违反本办法第二十四条、第二十五条规定，盗用健身气功名义非法组织社 会团体的，由体育行政部门配合民政部门予以取缔和处罚。
　　第三十三条 违反本办法第二十六条、第二十七条规定，超范围开展活动的健身气功社 会团体，由体育行政部门配合民政部门责令限期整改并予以处罚。情节严重的予以撤销。
　　第三十四条 健身气功管理部门中的国家工作人员或健身气功活动场所管理者因失职等 原因造成严重不良影响的，由其所在单位视情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，依法追究 刑事责任。
第八章 附 则
　　第三十五条 本办法中提及的数字，均含本数在内。
　　第三十六条 本办法自公布之日起施行。原国家体委于1998年2月22日颁布下发的《健 身气功管理办法》和《健身气功师技术等级评审办法(试行)》(体武字［1998］001号、002 号文件)同时废止。