设立民事、经济诉讼有效提供证据期间的必要性/赵立国

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 14:09:25   浏览:8153   来源:法律资料网
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设立民事、经济诉讼有效提供证据期间的必要性
赵立国 张琳琳

  按我国民事诉讼法第64条的规定:“当事人对自己的主张有责任提供证据。”但应在何时提供证据,是适时提供证据?还是随时提供证据?却没有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条也只规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交”,对应提供证据的期间也没有具体的规定。因此,有的当事人在一审开庭前不提供证据,而在法庭审理时搞突然袭击;有的当事人在一审期间不提供证据,到二审时提供证据,借以推翻原审判决;更有甚者在一、二审期间均不提供证据,而在向人民检察院申诉或申请人民法院再审时提供证据,以此来推翻已生效的判决、裁定等等。这些情况,不仅使人民法院的二审、再审案件大量增加,而且在司法实践中很难实现审判公正。因此,有必要对此问题加以研究,以期在立法、司法实践中加以解决。
有效提供证据期间的含义及特点
  所谓有效提供证据期间,按民诉法第64条的规定和有关的司法解释,以及我国民事、经济审判方式改革的目标看,笔者认为,应当是指当事人对自己的主张有责任在法定期间或人民法院的指定期间内提供证据,因客观原因不能提供证据的,应在该期间内提供证据线索,否则,证据失败,负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。它应当具备两大主要特点:第一,它是法定期间与指定期间的有机结合。所谓法定期间是指在民事、经济诉讼中,法律明文规定的有效提供证据期间,超过这一期间,无正当理由再向人民法院提供证据的,人民法院可认定该证据失败,不再具有证明的效力。如在民诉法中应明文规定,所有证据应在一审开庭审理前向人民法院提供,无正当理由没有提供而在一审开庭时搞突然袭击或在二审时提供,人民法院可裁定认为其证据无效,不再具有证明效力。所谓指定期间是指在具体案件中,因为每个案件的具体情况不一样,法律也不可能作出完全、具体的规定,只能依据案件的实际情况,结合法官审理案件的要求,由主审法官确定提供证据的期间。如在具体案件中,主审法官根据实际情况,要求当事人在开庭审理前的几天提供证据,便于当事人交换证据,为法庭审理的质证、认证作好准备。二者的有机结合,可使设立有效提供证据期间更趋于科学。第二,它应当是可变期间。所谓可变期间是指有效提供证据期间虽由法定或人民法院指定,但这一期间不是固定不变的,超过这一期间提供的所有证据均失效。如果当事人有正当理由在法定期间或指定期间不能提供证据或证据线索,应允许其申请延期,但只能允许其申请延期一次。若有效提供证据期间不具有可变性,势必会造成当事人对提供证据期间的恐惧心理,也会使当事人的诉讼权利、实体权利得不到切实保护。但是,有效提供证据期间,无论是法定期间,还是指定期间,一经确定不可以任意变更。当事人若有正当理由在一审中应提供的证据没有提供,或在法官指定的期限内没有提供证据,可向人民法院说明情况,申请延期。在法定期间中,如何延期的问题,当事人可以在一审庭审辩论结束前,针对自己没有提供的证据,向法庭说明情况、理由,以防在上诉至二审时,被二审人民法院认为其证据失效。若当事人在二审时,就自己的同一主张除提供证据责任倒置的情况之外,仍不能提供证明自己主张的证据,那么,就应当承担对自己不利的法律后果。第三,当事人对自己的主张负有提供证据责任。提供证据责任应包括两点含义,一是当事人对自己的主张有责任向人民法院提供证据,证明自己的主张正确。二是当事人对自己的主张不能提供证据加以证明,或不能向人民法院提供证据线索,要自行承担不利的法律后果。因此,有效提供证据期间是针对负有提供证据责任的当事人而设立的。
设立有效提供证据期间的必要性
  一、它是保障司法公正的方式之一。江泽民同志在党的十五大报告中明确提出,要把我国建设成高度民主、文明的社会主义法治国家,报告指出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立、公正地行使审判权、检察权,建立冤案、错案责任追究制度”,这段话,说明了人民法院作为国家的审判机关,司法公正不仅是其全部活动的行为准则,也是其审判活动追求的最高目标,是保障依法治国方略实现的基本方式。
  设立有效提供证据期间,就是追求人民法院审判活动的最高目标——司法公正。我国民事诉讼法规定了当事人有平等的诉讼地位、诉讼权利、诉讼义务,设立有效提供证据期间的目的,是为双方当事人创立进行诉讼的平等机会,使双方当事人实现诉讼过程、诉讼地位、诉讼权利的平等,使双方当事人在有效提供证据期间内,尽可能提供证明自己主张的证据,尤其是应在一审案件的开庭审理前,建立证据交换制度,可以从根本上保证双方当事人能够对对方的请求和证据有充分了解,做好辩论准备,以防止一方当事人在庭审时搞证据突然袭击,导致另一方当事人处于不利的诉讼地位,防碍人民法院的审判活动,影响人民法院核实证据,认定案件事实和准确适用法律。保证人民法院民事、经济审判工作的顺利进行,保证人民法院审判案件的公开、公正。但是,我们也应注意的是,我国民事诉讼法在规定当事人具有提供证据的责任,同时在第7条中规定“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”,因此,有的学者认为,这一规定的实质是要求人民法院必须坚持从客观实际出发,以调查研究的方法,以充实可靠的证据,查明案件的真实情况。而设立有效提供证据期间,则可能因当事人未在有效期间内提供证据,从而使该证据失去证明力,势必与查明案件的客观真实情况相悖,从而违背了法律规定与实事求是的基本原则,实体处理上则对当事人是不公正的。笔者认为,过去,我们的思维模式是建立在计划经济基础之上的,在此基础上,加之前苏联的诉讼法思想的影响,因而要求人民法院在审判案件时,一定要查明案件的客观真客情况。但随着市场经济秩序的建立,民事、经济纠纷案件范围在逐步扩大,种类也越来越多,加之在诉讼中,发现案件的客观真实情况要受到时间、空间、手段等的限制,有的案件的客观真实情况能够查清,有的案件的客观真实情况难以查清,有的案件甚至可能永远也查不清,诉讼又不可能久拖不决。因此,我们认为民事诉讼法所讲的以事实为根据的“事实”,只能是建立在有限的证据基础之上的事实,而不是指纠纷发生的客观事实,是当事人提供证据证明自己主张的事实。而设立有效提供证据期间,就是促使当事人在该期限内提供证据,证明自己主张的事实存在,这对双方当事人来说,都是公平的。尤其是在民法通则及相关的司法解释中规定的提供证据责任倒置的情况,更能说明问题。在此情况下,若提供证据方没有在有效提供证据期间内,提供证据证明自己无过错,就应承担民事责任。如果不设立有效提供证据期间,那么,负有提供证据的当事人就会无限期拖延,则对对方当事人是不公平的。所以,设立有效提供证据期间,与以事实为根据的法律规定和实事求是的基本原则并不相悖,反而更能体现实体处理上和程序适用上的平等、公正。
  二、设立有效提供证据期间可以提高诉讼效益。诉讼效益是指以较小的诉讼成本投入,加快案件的诉讼周期,提高人民法院的办案质量,从而达到民事、经济诉讼的目的。诉讼成本则是指人民法院、当事人、代理人、证人等一切参与民事诉讼的机关、团体、自然人,在民事诉讼中投入的时间、精力、财产等。所谓诉讼周期是指当事人起诉后至人民法院的裁判文书发生法律效力并送达给当事人的时间。而诉讼目的,从人民法院来说是指通过审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。从当事人角度来说,可以使自己的实体权利得到法律上的确认和保护。
  设立有效提供证据期间制度,一是能够明显降低诉讼成本。首先,人民法院投入的诉讼成本明显减少。设立有效提供证据期间要求当事人必须在一段时间内提供证明自己主张成立的证据,除当事人无法提供的证据而必须由人民法院调取的证据外,排除了人民法院调查取证工作,人民法院只审核证据,认定事实,居中裁判,节省了调取证据方面的诉讼成本投入。其次,从当事人角度分析,设立有效提供证据期间,如规定所有证据必须在一审开庭审理前提供,可以使当事人做好法庭审理的准备工作,便于一次开庭审结案件,避免随时提供证据而导致的重复开庭或引起二审、再审程序,节省了当事人的诉讼成本投入。二是提高诉讼效率。首先体现在其证据过期失效的效果上,设立有效提供证据期间,限制当事人必须在证据的有效期间内提供,否则,其证据失去证明力。这样有利于一次开庭审结案件,防止随时提供证据而造成的诉讼施延,使更多的案件不必经过二审、再审程序。其次,设立有效提供证据期间及庭前交换证据制等,可以使双方当事人都明了对方的主张、证据,从而对诉讼结果有了大致估计,促使双方当事人和解,而不必走向法庭,加快人民法院结案。三是可以提高人民法院的办案质量。设立有效提供证据期间,建立一审开庭审理前的证据交换制度,除必须由人民法院调取的证据外,人民法院只审核证据,认定事实,居中裁判,避免法官调取证据的先入为主思想的产生,从而有意无意褊袒一方当事人,使案件得到公正处理。
  三、设立有效提供证据期间是完善当事人提供证据责任体系不可或缺的组成部分。正如目前,我国大多数学者主张的那样,我国民事审判方式,既不能选择职权主义的审判方式,也不能选择当事人主义的诉讼模式,而是应将二者结合起来,选择适合我国国情的审判方式,即混合式的审判方式,是以当事人主义为主,职权主义为辅的审判方式。这种审判方式也要求建立和完善当事人提供证据责任体系,从目前的审判实践来看,以适时提供证据即设立有效提供证据期间为宜,其优点在于便于双方当事人互相了解各自的主张和证据,可能使人民法院一次开庭审结案件或促使双方当事人和解,或在一审后息诉等。若不设立有效提供证据期间,当事人则可以随时提供证据,可能造成无休止的缠诉现象,降低诉讼效益,形成形式上的公正,实质上不公正的情况;也(下转第10页)(上接第7页)使当事人提供证据责任体系存在缺陷。所以,设立有效提供证据期间是完善当事人提供证据责任体系的重要组成部分。
  四、设立有效提供证据期间,可以提高公民的法律意识,加快我国依法治国基本方略的实现。江泽民同志在十五大报告中指出:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”以上论述揭示了依法治国的基本内涵。不仅体现在立法、司法、行政要严格依法办事,更体现在广大人民群众依法管理国家上。要实现这一目标,就要提高公民的法律意识。法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称1。群众的法律意识,表现出劳动者高度的政治觉悟2。强化当事人提供证据责任,设立有效提供证据期间,可以促进公民在进行民事活动时的法律意识的培养,依法进行民事活动,保存好民事活动的现有证据,一但发生纠纷,及时向人民法院提供证据以证明自己的主张成立,否则,过期将失去效力,其主张不再受法律保护。由这种法律意识再拓展开去,则可以使公民由被动的管理者,成为国家事务的积极管理者,从此点上说,设立有效提供证据期间,可以提高公民的法律意识,加快我国依法治国基本方略的实现。
  综上所述,笔者认为应在我国民事诉讼法中设立有效提供证据期间的制度,明确规定当事人对自己的主张应在一审开庭前向人民法院提供证据,逾期无正当理由的,该证据失去证明力。从而保证人民法院及时、公正地审理案件,实现民事诉讼的目的。
  
  
  注释:
  1《法理学教程》孙国华主编,中国人民大学出版社,1994年8月第一版。
  2《法的一般理论》C.C.阿列克谢夫著,黄良平、丁文琪译,法律出版社,1988年6月第一版。
  
  (作者单位:内蒙古通辽市中级人民法院  
  中国人民大学法学院研究生)

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罪与刑的冲突——对一起改判案件定罪与量刑的思考

张相丽 李翊


案情
李某(女,26岁)于2002年7月起在冯某(男,38岁)家做保姆并照顾孩子。其间,冯某与李某发生了两性关系,并许诺与同居女友黎某分手后娶李某为妻。黎某怀疑该二人有不正当两性关系,于同年9月24日上午,以冯某的名义将李某解雇。李某心存不满,于当日12时许,到朝阳区小红门乡明园学校内,以冯某找女儿(4岁)冯某某为由,将冯某某从学校骗至丰台区东铁匠营横七条44号院内其亲属处,后打公用电话让冯将其的衣物要及补偿费人民币二万元送到指定地点,否则将与冯的女儿一起死。当日16时许,公安人员接群众举报后将李某抓获。
检察机关以被告人李某涉嫌绑架罪提起公诉,一审法院审理后作出了变更罪名的判决。一审判决认定:从犯罪形式上看,在主观方面,被告人李某是为了向冯某索取补偿费,尽管法律对此不予保护,但是在本质上属于索取债务,而非勒索财物,因而不具备构成绑架罪的主观故意;在客观方面,根据本案的事发起因以及被告人李某犯罪的对象、骗走冯某某的经过、向冯某索要补偿费的方式、数额等因素,被告人李某所实施的一系列行为不符合绑架罪的客观特征,故本案的犯罪事实不符合绑架罪的构成要件。从犯罪的实质上看,根据我国刑法的罪责刑相适应原则,结合被告人李某的行为对于社会的危害程度,本案的犯罪事实也不符合绑架罪的实质特征,而符合非法拘禁罪的实质特征。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定,判决被告人李某构成非法拘禁罪,判处有期徒刑二年。
罪名的差异?
差异远不止于字面的不同,而源自于认识上的分歧。对于本案的定性问题,笔者赞同检察机关提起公诉的罪名,李某一案应当属于典型的绑架犯罪案件。理由在于:李某的行为完全符合绑架罪的犯罪构成。首先,主体上看,李系具备完全刑事责任能力的成年人;从主观故意上看,李某实施犯罪行为是由于受到冯某的欺骗,致使精神上遭受损害,但双方之间并不存在明确合法的债权债务关系,因此不具备索要法律不予保护的债务的前提条件,其索要钱财的行为就是一种勒索财物的行为;从客观方面看,李某利用经常接送冯某女儿的便利条件,以欺骗的方法将冯某的女儿带至其亲属住地,同时以冯某女儿的生命安全相要挟向被害人索要财物;从侵害的客体看,李某将不明实情的4岁幼童骗走,形成了以实力控制的事实,侵犯了他人的人身自由权。其次,一审判决认定理由于法无据。从最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中所列举的债务类型看,“法律不予保护的债务”应当是客观存在的、具有经济价值或财产性利益的债务。李某索要的补偿费,实际上属于精神损失范畴,而我国现行法律中并没有将精神损失规定为该债务之列;另一方面,根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定:“对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”,因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼法院均不予受理,而冯某的行为在法律上还不足以进行否定性评价,由此产生的精神损失就更不应该纳入刑事诉讼范围内予以解决。因此,笔者认为一审法院的判决有失偏颇。
量刑的斟酌?
根据刑法第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定,结合本案的具体情况,被告人李某可能判处的刑罚在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的幅度范围内;而根据刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定,被告人李某可能判处的刑罚最低刑为十年有期徒刑。从实现刑罚的公平性角度考虑,我们不妨回顾本案中被告人李某的行为并在内心中重新加以衡量,不难发现:李某并不是一个利欲熏心、图财害命的残暴之徒,而只是一个在城市里默默打工、自食其力的无知女子。当自身权利遭受无理侵害的情况下,她遏止不住内心的愤怒,一时感情冲动实施了违法行为。根据刑法规定,量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,并依照刑法的有关规定判处刑罚。从本案看,被告人首先是初犯,其次没有对幼童实施暴力或虐待行为,其犯罪的主观故意并不恶劣,再次其实施的违法行为社会影响小,所实施行为的社会危害性尚未达到恶劣的程度,如果对这样一名女子处以最低十年有期徒刑的刑罚,明显不太合乎情理,也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。因此,从量刑的角度出发,一审法院似乎实现了一定的公平。笔者不敢妄加揣测,一审法院作出变更罪名的判决的原因即在于无法协调定罪与量刑的公平。然而在现行刑法框架内,如果认定李某的行为构成绑架罪,的确面临刑法分则条文所不能解决的困境。从现行刑法总则条文看,这个困境又似乎能迎刃而解:根据刑法第六十三条的规定,经最高人民法院核准后,可以在法定刑以下判处刑罚;又或者根据刑法第三十七条的规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚。笔者以为刑法总则的这两个条款是对于分则罪名可能判处法定刑以下的量刑制度的两种救济途径。
然而,程序上的救济远没有实体上的完善来的直接而深刻。从长远角度考虑,随着社会的发展,犯罪手段千变万化,侦查技术也日斟完善,有些犯罪可能在行为之初就被遏止住,有些犯罪的情节、性质不似在当年立法之时那么恶劣,因而有必要对某些罪名的量刑幅度进一步完善。量刑必须严格遵照刑法,背离刑法仅仅追求刑罚一方面的公正,丧失的可能是整个刑事司法的公正。笔者以为,在时机成熟的时候,在绑架罪的量刑幅度内增加一个较低的量刑幅度,从而在罪刑法定的基础上实现司法公正,保证定罪与量刑的协调一致,不失为最根本的解决方法。
笔者注:本案后经检察机关抗诉,二审法院改判,确认被告人构成绑架罪,量刑上鉴于被告人犯罪情节显著轻微,判处免于刑事处罚。

作者单位:朝阳区人民检察院
张相丽 法律政策研究室副主任、检察委员会办公室主任
李翊 法律政策研究室、中国政法大学诉讼法学硕士研究生
地址:北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编:100026
电话:010-65094881


从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言:最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休,有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚,但同时很多执法者又觉得难以把握,笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨,同时也指出我们执法和现实之间的矛盾,并简单提出自己的观点,希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论,简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费,每一个环节都凝结了一定的价值,这些环节环环相扣形成了一条价值链条,最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论,这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节,终端是否能够顺利实现价值,直接影响了整个价值链条的上游环节;同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高,所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存,而越到上游利润率相对越低,只能靠规模经济生存,这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在,而越到上游环节厂商越少的原因。因此,在市场营销的理念中,就有“终端为王”的说法,就是说终端是最终实现价值的领域,终端环节是最终决定成败的关键,占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半,并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系,但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势,所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿,因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位,也就具有商业优势,那么推而远之,面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。(当然也会存在供不应求时,下游厂商向上游厂商行贿的情形,但原理是一样的)我们不妨列举一些案例来归纳一下:药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端;电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端;阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端;图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端,保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端,天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举,我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的,笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”,就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之:商场进场费呢,是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益;买断经营权包括买断销售权和买断促销权,前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水;后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销,说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是,最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休,为什么呢?
两种不同性质的商业优势
我们可以看出:前面所举的案例中的终端单位是:医院、学校、供电、供水、房产公司等等,而后二者的终端是商场和酒店,它们之间有什么不同呢?仔细的分析我们就会发现,前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如:医院(公立)、学校是社会公益事业单位,属于依法具有独占地位的经营者;供水、供电企业是公用企业,也是属于国家依法赋予的独占经营者;在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性,不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建,所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势,而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的,而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本,这最低限度也违背了商业道德,违背了公平交易的市场秩序,这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样,本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店,它们在市场中虽然也具有一定的优势,但是所不同的是,它们的优势是在市场竞争中逐步形成的,比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史,规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉,本是就是一种无可比拟的无形资产,好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象,往往成为财富、地位、尊贵的象征,有着良好的口碑,因此也形成了一个比较固定的顾客群,这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产,也就是一种资本。从这个意义上讲,利用自己争得的商业优势来进行资本运作,获取收益符合市场经济的规律,并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用,许多人认为是无可厚非的,甚至是天经地义的。
归根结底,对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题,许多人潜意识中的看法是:如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的,那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人,就构成索取贿赂;而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的,那么凭借优势赚钱就是无可非议的,就是理所当然的。所以,对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂,而更加偏向于是双方的协议行为,这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂,是另外意义上的“钱权交易”,构成商业贿赂毋庸置疑;2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。(1)如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的,就构成商业贿赂,因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机,符合贿赂的本质涵义;(2)如果都是明示给付和收取(包括协议或账目的明示),就要个案认定,就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子:如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据,可以认定是畸高的进场费才导致进场成功,具有贿赂的性质;同理,某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时,构成商业贿赂。(3)当某供应商不惜重金,进行大面积买断经营权的时候,已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下,也可以认定商业贿赂。比如:某品牌酒水供应商,在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权,力图造成独占酒水经营的局面,这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序,带来垄断,可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法,很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾:法律规定不能全面地反映现实的变化,法律也没有明确规定所有的行为,我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握,毕竟执法有合法性和合理性的原则,要合理运用自由裁量权,才能做到公平公正执法。