包头市拥军优属规定

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包头市拥军优属规定

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市人民政府印发关于包头市拥军优属规定的通知




各旗、县、区人民政府,稀土高新区管委会,市直各有关部门、单位,中直、区直企事业单位,大中专院校、驻包部队:

《包头市拥军优属规定》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○一○年十月十九日




包头市拥军优属规定



第一章 总则

  

第一条 为了做好拥军优属工作,加强军政军民团结,保卫国家安全,维护社会稳定,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《军人抚恤优待条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的机关、社会团体、企事业单位、其他组织和公民应当依照本规定,履行拥军优属的职责和义务。

第三条 本规定所称拥军优属是指拥护中国人民解放军和中国人民武装警察部队,优待优抚对象。

本规定所称优抚对象是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军人、服现役或者退出现役的残疾军人、复员退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、现役军人家属和军队离退休干部。

第四条 拥军优属工作实行国家和社会相结合的方针,保障抚恤优待水平与国民经济和社会发展相适应,保障优抚对象的生活不低于当地的平均生活水平。

  第五条 市拥军优属、拥政爱民(简称双拥)工作领导小组负责指导和协调全市军地的双拥工作;研究、制定双拥工作的政策、规划、措施;评比命名本市、推荐自治区命名表彰的双拥模范城(县)和申报国家双拥模范城,双拥模范单位和个人;协调处理军地纠纷和军地关系中的重大问题;组织检查,交流情况,推广先进经验。

市双拥办是市双拥工作领导小组的办事机构,负责处理日常工作和市双拥工作领导小组交办的其他工作,并对基层双拥机构的工作进行业务指导。

各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)要建立健全拥军优属领导机构;各乡、镇(苏木)和街道办事处要设专人负责拥军优属工作。

  第六条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门要加强对拥军优属工作的领导,把拥军优属工作纳入国民经济和社会发展计划,保障拥军优属工作所需的物资和经费。

  第七条 宣传、教育、文化、新闻等部门和单位要密切配合,采取多种形式宣传拥军优属活动和先进典型,营造拥军优属的良好社会氛围。

第八条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门要对在拥军优属工作中做出突出成绩的单位和个人给予表彰和奖励,对不落实优抚政策的单位和个人要追究责任。



第二章 拥军



第九条 建立健全军地联席会议制度,联席会议主要研究解决以下问题:

(一)支持部队完成训练演习、科研实验、抢险救灾等多样化军事任务;

(二)支持部队信息化建设和实施人才战略工程;

(三)支持部队后勤保障社会化工作;

(四)支持重点军事工程建设;

(五)处理军地之间存在的问题;

(六)协调解决随军、随调、随迁家属就业;

(七)听取部队对地方工作的要求、意见和建议;

(八)其他需要协商的事项。

第十条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门对部队战备、训练和国防建设需征用的土地,应依法及时办理审核、报批手续,并优先给予解决。

第十一条 军事设施安全受法律保护,不得擅自占(挪)用、毁坏。在建设、开发或者施工过程中涉及军事设施的,应当事前与有关驻军协商解决,未经协商同意或批准,不得以任何理由占用军事设施。

第十二条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门、单位要按照规定保障驻包部队生产、生活必需品的供应,落实各项补贴,帮助部队改善物质、文化生活条件和发展农副业生产。

第十三条 中国人民解放军和武装警察部队从事军事训练、战备执勤、国防施工、教学科研、抢险救灾等活动,需要协助的,当地旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和有关单位要给予支持、配合,提供必要的物质保障,并保守军事秘密。

第十四条 本市行政区域内的公路、桥梁、隧道、渡口等,对军用机动车免收车辆通行费;军用机动车在各类停车场停放免收费用。

  第十五条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门要建立征兵工作责任制,发动和鼓励适龄青年履行兵役义务,向部队输送优质兵员。

  第十六条 积极支持和配合军队开展争创先进连队和争当优秀士兵的活动,对立功或者获得荣誉称号的官兵,由所在旗县区人民政府(稀土高新区管委会)给予奖励。奖励标准由旗县区人民政府(稀土高新区管委会)根据财力状况确定并适时调整,但不得低于以下标准:

  (一)获军以上荣誉称号,奖励其家属5000元;

  (二)荣立一等功,奖励其家属3000元;

  (三)荣立二等功,奖励其家属2000元;

  (四)荣立三等功,奖励其家属1000元;

  (五)优秀士兵,奖励其家属500元。

  第十七条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)及其所属的教育、人事、劳动、科技等部门,市直相关部门,大中专院校、科研单位等要支持部队搞好现代化建设,积极开展教育拥军、智力拥军、科技拥军等活动,帮助部队开展文化教育和科技培训,协助培养军地两用人才。

  第十八条 任何单位和个人,不得向部队集资和摊派。地方兴办公益事业或建设项目确需部队支援和支持的,由军分区与部队协商安排,应当保证部队正常战备执勤和训练。



第三章 优抚



第十九条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门要妥善解决优抚对象的生活、住房、医疗等困难,优抚经费必须及时发放给优抚对象,任何单位和个人不得拖欠、截留、挪用。

建立优抚对象抚恤补助标准与当地群众生活水平同步提高的自然增长机制,在保证国家和自治区规定标准的基础上,根据当地经济发展和居民生活水平,逐步提高抚恤、补助标准。

第二十条 本市行政区域内的有关行业要为现役军人、退役残疾军人提供优先优惠服务。客运部门在购票相对集中和拥挤的区域,要设立现役军人、退役残疾军人优先窗口。

现役军人、退役残疾军人、军队离退休干部凭有效证件免费乘坐市内公共汽车、轨道交通车辆,在公共停车场停放交通工具,免交停车费;乘坐其他交通工具,票价按照国家有关规定给予优惠。

  第二十一条 本市行政区域内商业性游览参观点对现役军人实行半价参观,在“八一”建军节当日,实行免票参观;对一至六级残疾军人免票参观;对一至四级残疾军人免票优待1名随行人员陪护参观;对七至十级残疾军人实行半价优待参观。

  第二十二条 对优抚对象出售、出租公有住房时要按照有关规定给予优待。农村牧区的优抚对象申请自建住房,乡、镇、苏木人民政府要按规定优先安排宅基地。

  第二十三条 对分居两地的现役军人配偶,由所在单位在工种、班次等方面给予照顾;军属按规定到部队探亲时,其所在单位要优先安排假期,按标准报销路费,规定假期内的工资、奖金、福利待遇不变。

  第二十四条 在国家机关、社会团体、企事业单位工作的退役残疾军人,享受与所在单位工伤人员同等的生活福利待遇和医疗待遇。所在单位不得因其残疾将其辞退、解聘或者解除劳动关系。

第二十五条 对享受定期抚恤和定期定量补助的没有工作的优抚对象给予最低生活保障金。优抚对象享受最低生活保障时,其定期抚恤和定期定量补助均不计入家庭收入。

  第二十六条 退役士兵、残疾军人、烈士、因公牺牲军人、现役军人的子女进入我市高等学校、普通高中、中等职业学校和公办中小学、幼儿园、托儿所时,按照国家有关规定给予优待;烈士子女、中国人民解放军驻包部队现役军人随军子女,在普通高中录取中加20分;因公牺牲军人子女,1—4级残疾军人子女在普通高中录取中加10分。

第二十七条 义务兵服现役期间,其家庭由当地旗县区人民政府(稀土高新区管委会)发给优待金或者给予优待。

  农村牧区的义务兵家庭优待金标准按照不低于当地农牧民平均生活水平发放;城镇义务兵家庭优待金标准按不低于当地城镇居民最低生活保障金发放。

第二十八条 优抚对象的医疗待遇按照国家规定和《包头市优抚对象医疗保障实施意见》执行。



第四章 安置



第二十九条 城镇退役士兵,由各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门按规定完成接收安置任务。各机关、团体、企事业单位必须按规定接收,不得以任何理由拒绝。

农村牧区退役士兵由原征集地乡、镇、苏木人民政府接收回乡务农,并安排好他们的生产、生活,有条件的地方,要为其提供转移就业服务。

第三十条 用人单位招聘、录用人员时,在同等条件下要优先聘用或录用退出现役的军人。

  第三十一条 对在部队荣获二等功以上奖励、因战因公致残、三期以上士官、长期在边远艰苦地区工作以及从事飞行、舰艇工作的转业退伍军人,在接收安置及工作分配中要给予优待。

  军官退出现役,根据其在部队的职务和专长,合理安置使用。

  第三十二条 军队离退休干部和无军籍职工的接收安置和管理服务纳入拥军优属整体工作,按规定落实其政治、生活待遇。

  第三十三条 企事业单位裁减人员时,要根据优抚对象的实际情况,给予适当照顾。

对已经下岗的优抚对象,其主管部门或劳动部门应当优先安排培训、就业。下岗后从事个体经营资金不足的,帮助其办理小额担保贷款。

第三十四条 义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企事业单位职工(含合同制人员)和在校大学生的,退出现役后,可以复工、复职和复学,并享受不低于本单位同岗位(工种)、同工龄职工的各项待遇;服现役期间,其家属享受该单位职工家属的政策待遇。

第三十五条 城镇退役士兵待安置期间,由入伍时户籍所在地人民政府(稀土高新区管委会)按照当地城市居民最低生活保障标准,发给7个月生活补助费。

  第三十六条 现役军人配偶,随军前是国家机关、社会团体、企事业单位职工的,人劳部门应当接收和妥善安置;随军前没有工作单位的,人劳部门应当积极组织就业培训,并优先推荐就业;随军后未安置就业和就业后下岗的,可享受全额最低生活保障金,并纳入再就业计划优先介绍就业。

  第三十七条 各旗县区人民政府(稀土高新区管委会)和市直相关部门要鼓励转业干部及其家属、城镇退役士兵自谋职业,保证其享受国家有关优惠政策。



第五章 附则



第三十八条 本规定自发布之日起施行。




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重庆市机动车排气污染防治管理办法

重庆市人民政府


渝府令第 127 号


《重庆市机动车排气污染防治管理办法》已经2002年3月19日市人民政府第105次常务会议审议通过,现予发布,自2002年4月1日起施行。

市 长

二○○二年三月二十六日


重庆市机动车排气污染防治管理办法

第一条 为防治机动车排气污染,改善大气环境质量,保
障人体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》,结合重
庆实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内制造(含改装、组装,下同)、进
口、销售、使用、维修机动车以及生产、进口、销售车用燃油
的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 市环境保护行政主管部门对机动车排气污染防治
实施统一监督管理,其主要职责是:
(一)拟订机动车排气污染防治规划和机动车污染物地方
排放标准,按规定报批后组织实施;
(二)对新制造的机动车的排气污染状况实施监督管理;
(三)在机动车停放地对在用机动车排气状况组织抽检;
(四)协同公安交通管理部门对行驶中的机动车的排气状
况进行路检;
(五)协同交通部门对机动车排气污染治理单位(指机动
车维修单位,下同)实施监督管理;
(六)对有关部门执行本办法情况进行监督、检查、考核。
第四条 公安交通管理部门依照《中华人民共和国大气污
染防治法》的规定行使以下职责:
(一)在机动车入户、年检时审查其是否符合国家或地方
规定的大气污染物排放标准;
(二)对行驶机动车排气状况实施路检;
(三)协同市环境保护行政主管部门在机动车停放地对机
动车排气状况组织抽检。
第五条 交通行政主管部门会同市环境保护行政主管部门
对机动车排气污染治理单位实施监督管理。
其他监督部门根据各自的职责,分别对机动车的销售、进
口和车用燃油品质实施监督管理。
第六条 从事机动车制造、进口、销售的单位和个人,应
当对所制造、进口、销售的机动车的排气污染情况进行监测,
并按规定向市环境保护行政主管部门申报。
第七条 销售进口机动车,应当遵守国家有关进口商品检
验的规定。
制造、销售国产机动车,其车型必须列入国家或本市的环
保达标车型名录。车辆管理部门不得为未列入环保达标车型名
录的机动车办理移动证、临时牌照或入户手续。
第八条 申报国家的机动车排放达标车型名录按国家有关
规定执行。
申报本市的机动车排放达标车型名录按下列程序进行:
(一)机动车制造或销售企业按车型分类填写《重庆市机
动车排放污染物申报表》,附国家法定检测机构出具的机动车排
气污染产品一致性检测报告或商检部门认可的机动车排气污染
检测报告、机动车排气污染治理单位名单、机动车排放控制系
统维护及保养说明、排放控制系统和三元催化转化器位置示意
图,于每年2月、5月、8月和11月报市环境保护行政主管部门;
(二)市环境保护行政主管部门在收到全部申报材料后15
个工作日内,完成对申报车型排气污染状况的审查,达到排放
大气污染物标准的,列入重庆市机动车排放达标车型名录。
第九条 制造、销售或者进口的机动车,其向大气排放的
污染物不得超过国家或地方规定的排放标准。
第十条 从事机动车排气污染治理的单位必须取得市交通
行政主管部门的资质认证。
取得资质的单位从事机动车排气污染治理业务,必须符合
国家和地方的有关技术规范,并保证治理后的车辆在有效期内
排放污染物稳定达到国家和地方标准。
任何单位和个人不得要求车主到指定地点治理机动车。
第十一条 销售机动车排气污染净化装置,必须取得国家
有关部门颁发的《环境保护产品认证书》或者通过市环境保护
行政主管部门的适应性监测达标。
第十二条 生产、进口、销售车用燃料必须符合国家发布
的车用燃料有害物质控制标准。
第十三条 从事机动车排气污染年检、路检、抽检等法定
检测业务,应取得有关部门的资质认定和市环境保护行政主管
部门的委托,并接受市环境保护行政主管部门的监督检查。
市环境保护行政主管部门可以委托已取得公安机关资质认
定的承担机动车年检的单位,按照规范对机动车排气系统、净
化装置和排气污染进行年检。
第十四条 机动车驾驶员不得拒绝市环境保护行政主管部
门对机动车排气状况组织进行的抽检。
第十五条 达不到国家或地方排放标准的在用车,必须在
规定期限内进行治理。在用机动车污染物排放经年检、路检或
抽检超标的,应当按照有关规定采取排气净化措施,并经复检
达标,方可上路行驶。
禁止排放黑烟的机动车在主城区城市外环交通干线以内的
区域和两路镇城区、鱼洞镇城区、北碚城区以及210国道童家院
子至双凤桥路段、212国道北碚至沙坪坝路段行驶。
前款规定区域内行驶的机动车经交通值勤警察或环保执法
人员目测冒黑烟的,即可认定该车污染物排放超标。
第十六条 违反本办法规定,制造的机动车排放大气污染
物超过国家标准、销售的机动车排放大气污染物超过国家或地
方标准的,由市环境保护行政主管部门或其他依法行使监督权
的部门依照《中华人民共和国大气污染防治法》第五十三条的
规定,责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得1倍以
下的罚款;对无法达到规定的污染物排放标准的机动车,没收
销毁。
第十七条 违反本办法规定,机动车制造、销售企业拒报、
谎报机动车大气污染物排放情况或不按规定申报环保达标车型
名录的,由市环境保护行政主管部门依照《中华人民共和国大
气污染防治法》第四十六条的规定,责令停止违法行为,限期
改正,给予警告或者1万元以上5万元以下的罚款。
第十八条 违反本办法规定,在用机动车污染物排放经路
检、抽检超标的,由公安部门或实施抽检的环境保护行政主管
部门责令限期改正,处200元的罚款。
排放黑烟的机动车在第十五条第二款规定的区域内行驶
的,由公安交通管理部门或实施抽检的环境保护行政主管部门
责令改正,处200元的罚款。
第十九条 违反本办法规定,未经市环境保护行政主管部
门委托从事机动车排气检测业务的,或者在检测中弄虚作假的,
由市环境保护行政主管部门依照《中华人民共和国大气污染防
治法》第五十五条的规定,责令停止违法行为,限期改正,处5000
元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门取消机动车
检测资格。
第二十条 违反本办法规定,销售无《环境保护产品认定
书》或未通过市环境行政主管部门适应性监测达标的排气净化
装置的,由市环境保护行政主管部门责令改正,处2000元以上1
万元以下的罚款;违法所得超过1万元的,处违法所得2倍以下
罚款,但最高不得超过3万元。
第二十一条 违反本办法规定,生产、进口、销售含铅汽
油的,由市环境保护行政主管部门或者其他依法行使监督管理
权的部门依照《中华人民共和国大气污染防治法》第五十五条
的规定,责令停止违法行为,没收所生产、进口、销售的含铅
汽油和违法所得。
第二十二条 违反本办法规定,拒绝进行现场检查或在检
查时弄虚作假的,由实施检查的环境保护行政主管部门或其他
有关部门责令改正,处3000元以上1万元以下的罚款;驾驶员拒
绝机动车排气状况路检、抽检的,处100元以上300元以下的罚
款。
第二十三条 当事人对行政机关作出的具体行政行为不服
的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
逾期不申请复议或者不起诉又不履行行政处理决定的,由
作出行政处理决定的部门依法申请人民法院强制执行。
第二十四条 机动车排气污染监督管理人员有下列行为之
一的,由其所在部门给予纪律处分并调离岗位:
(一)将不符合标准的机动车列入环保达标车型名录的;
(二)对未列入环保达标车型名录的机动车办理车辆移动
证、临时牌照或入户手续的;
(三)对未采取排气净化措施和对排气污染复检未达标的
车辆准予年审的;
(四)对不具备条件的单位和个人审批机动车排气检测资
质和污染治理资质的;
(五)要求车主到指定地点治理的。
第二十五条 本办法自2002年4月1日起施行。

 从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
                    
                     张生贵
  
    某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案,可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
 公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
  罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判,重审改裁”的现象。
 公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制,国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成,是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
 案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门--商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
 缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
  按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体,具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一,“国资”“法资”应有区别 
  《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要,受委派者与委派者之间有行政隶属关系,受委派人按照委派者指示行事,是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系,受托人按委托人指示活动,是民事活动中的授权行为,两者的相同点:都以本人名义从事活动,活动结果由本人承担,但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
  全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产,客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
            作者单位:内蒙古上京律师事务所
缺憾之四:法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
  《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容,同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定,即“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺”,上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利,依法受到严格的保护,任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺,做为国家审判机关的人民法院,更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护,没有规定保护上诉权的具体方法,内容不够全面具体,而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上,结合法院审判工作的实际情况,通过《解释》第二百三十二条的规定,对上诉权的保护问题,作出了具体明确的规定,其主要内容是对上诉不加刑制度的规定,《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定,不够具体,缺乏可操作性,《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定,“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定,是因为我国的第二审程序实行全案审理原则,对于共同犯罪的案件,只要有部分被告人提出上诉,第二审人民法院就应当对全案进行审理,即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查,结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力,处于一种不确定的状态,并有可能发生改判,根据上诉不加刑的二审原则,对于提出上诉的被告人不能加重刑罚,如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚,其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚,这显然是不公平的。同时,由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制,第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定,被告人不能再提出上诉,如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权,有悖于刑事诉讼法的基本原则,刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定,应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的,对于共同犯罪案件,如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉,则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚,不论其是否提出上诉,二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五:上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
  最高人民法院《解释》第二百五十七条第(二)项规定:“对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义,就是第二审人民法院在审理上诉案件时,只能维持原判刑罚,或者对上诉人改判轻于原判的刑罚,决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚,包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚,如果原判认定事实清楚,证据充分,但认定罪名确有错误,只能在不加重原判刑罚的前提下,对上诉人改判其他罪名,如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚,则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正,《解释》第二百五十七条第(五)项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件,即二审法院裁定撤销原判决,将案件发回重审后,原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此,对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,依法应当加以纠正的,在过去的刑事审判实践中,有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由,裁定撤销原判决,将案件发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误,对上诉人判处适当的刑罚,或者适用附加刑,这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误,但其本身是极为错误的,不仅变相地违背了上诉不加刑原则,同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决,将案件发回重新审判的规定,刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的,其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的情形,因此,只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时,第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判,如果原判决认定的事实清楚、证据充分,即使对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,也不得撤销原判,发回第一审人民法院重新审判,更不得以事实不清或者证据不足为借口,将案件发回第一审人民法院重新审理,以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,必须依法改判的案件,能否在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,理论界对此认定不一,有相当一部分专家学者持否定意见,他们认为,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件,如果允许在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判重于原判的刑罚,或者适用附加刑,实际上也是对上诉不加刑原则的违背,同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触,同时,由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的,是正确的裁判,因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正,我们认为,这种意见有失偏颇,首先,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件,在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚,或依法适用附加刑,并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用,仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚,而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正,其次,第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定,但由于原判决适用刑罚确有错误的,因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的,因此对其提起审判监督程序并予以纠正,符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法,有些同志认为,既然最终结果都是加重刑罚,就不如保留实践中原有的作法,既便于操作又符合诉讼经济的原则,我们认为,在这个问题上,即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济,而必须从严肃执法的角度出发,既重实体程序上适用刑罚的正确无误,同时又重视审判程序的合法,可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
        作者单位:北京市浩东律师事务所