芜湖市人民政府关于印发《芜湖市市区物业专项维修资金管理实施办法》的通知

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芜湖市人民政府关于印发《芜湖市市区物业专项维修资金管理实施办法》的通知

安徽省芜湖市人民政府


芜湖市人民政府关于印发《芜湖市市区物业专项维修资金管理实施办法》的通知
芜政〔2007〕70号



各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,市政府各部门、各直属单位,驻芜各单位:
《芜湖市市区物业专项维修资金管理实施办法》已于2007年6月25日经市政府第51次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。
                  二OO七年八月十七日

芜湖市市区物业专项维修资金管理办法
第一章总则
第一条为建立和完善物业维修机制,加强物业专项维修资金管理,维护物业专项维修资金所有人的合法权益,保障物业共用部位共用设施设备的正常维修、更新和改造,根据国务院《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》和《安徽省物业专项维修资金管理暂行办法》等法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市市区内物业专项维修资金(以下简称专项维修资金)的交存、使用、管理、监督。
本办法所称专项维修资金是指由业主交存的专项用于国家规定的保修期满后的物业共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造工程的资金。
第三条市房地产行政主管部门(以下简称主管部门)是本市市区专项维修资金管理的主管部门,负责指导、协调、监督维修资金的管理与使用,其所属的市物业专项维修资金管理机构(以下简称管理机构)具体负责本市专项维修资金的交存、管理及使用的日常工作。
市财政部门、审计部门按照各自职责负责专项维修资金交存、
管理、使用的监督和审计工作。
第四条专项维修资金的管理,由财政部门实行专户存储、集中归集,主管部门核算到户、按季结息、专款专用、业主决策、政府监督的原则。
第五条住宅物业(含住宅商品房、拆迁安置小区住宅房、集资建房、政府统建的移民建镇安居房、房改房等)、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照本办法规定交存专项维修资金。
第六条业主交存的专项维修资金属业主所有。
第二章交存
第七条首次专项维修资金,由业主以商品房购房款总额为基数,分别按照下列比例交存:
(一)未配备电梯的,按照1%的比例交存;
(二)配备电梯的,按照1.5%的比例交存。
建设单位自用、出租、被限制销售以及办理商品房初始登记证时尚未实现销售的住宅物业或者与住宅楼结构相连的非住宅物业,由建设单位以同期同类商品房售房款为基数,按本条第一款规定交存首次专项维修资金。
住宅小区内非交易方式取得的社区用房,接收单位应按照同期同类商品房售房款的1%的比例交存。
住宅小区内与住宅楼结构不相连的非住宅物业,按照购房款总额或者同期同类商品房售房款的1%的比例交存。

第八条首次专项维修资金的交存方式如下:
(一)业主在办理物业权属登记时,到管理机构指定的窗口交存;
(二)建设单位自用、出租的住宅物业或者与住宅楼结构相连的非住宅物业,建设单位在办理物业权属登记(含初始登记)时,到管理机构指定的窗口交存;
(三)建设单位被限制销售以及办理商品房初始登记证时尚未实现销售的住宅物业或者与住宅楼结构相连的非住宅物业,由建设单位到管理机构指定的窗口先行代交。
违反前款规定,未全额交存专项维修资金的,主管部门不予办理物业权属登记。
第九条管理机构收取专项维修资金,应当向交存人(单位)出具省人民政府财政部门统一监制的物业专项维修资金专用票据。
第十条一幢房屋或一户业主的专项维修资金经使用后,不足首次交存的专项维修资金的30%时,该幢房屋业主或该户业主应当续筹专项维修资金。
专项维修资金续筹的标准和方案由业主委员会拟定,提交业主大会决定后,由业主委员会具体负责实施。续筹金额一般按照不低于首次交存额确定。
续筹资金必须继续交存到专项维修资金开户银行,存入业主明细表。

业主续筹专项维修资金有困难的,经所在单位证明,维修时可由业主及其配偶申请提取其个人住房公积金账户内的存储余额。
第十一条已办理《房地产权证》未建立专项维修资金的住宅小区内的物业应主动补交专项维修资金。业主补交金额,应根据上年全市商品房平均价格或该小区房屋转让的平均计税价格按第七条规定的比例计算。
补交专项维修资金时,同一住宅小区内应执行同一年度标准,即区域内首户业主交纳专项维修资金之日的年度标准,其它业主按此标准执行。
第十二条利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的收益,在扣除物业管理企业代办费用后,应当将业主所得收益30%补贴物业管理公共服务费,70%纳入专项维修资金,在物业管理区域内统筹使用,优先用于物业管理用房的维修工程,但业主大会另作决定的除外。
前款规定的物业管理企业代办费用,由业主委员会和物业管理企业在物业服务合同中约定。
第三章管理
第十三条市财政部门会同主管部门通过招标方式确定商业银行,设立专项维修资金管理专用账户。
主管部门在专项维修资金管理专户中以物业管理区域为单位设立账户,并按幢、按户设置明细账目。

专项维修资金应当自存入专户之日起记账到户,按季结息到户。
第十四条主管部门、管理机构以及招标确定的商业银行,应当建立专项维修资金公示和查询制度,完善专项维修资金账户的设立、储存、使用、查询等手续。
第十五条专项维修资金账户的账目管理,在业主委员会成立之前,由管理机构代管;在业主委员会成立之后,由业主委员会负责管理,也可以根据业主大会的决议将专项维修资金账户的账目管理委托给管理机构、物业管理企业或其它社会中介机构代管。委托物业管理企业或其它社会中介机构代管的,应当签定委托代管合同,并报主管部门备案,接受主管部门和业主委员会的检查与监督。
第十六条业主大会决议将专项维修资金账户的账目管理委托给物业管理企业或其它社会中介机构代管的,应由业主委员会和物业管理企业或其它社会中介机构双方负责人同时到管理机构提交下列材料:
(一)业主大会决议;
(二)委托合同;
(三)受托物业管理企业或其它社会中介机构资质证书和营业执照。
第十七条管理机构代管专项维修资金账目的,应当接受市财政、审计等部门的监督和检查。

第十八条业主大会成立后,业主委员会应当到主管部门查询所在物业管理区域内交存专项维修资金的业主名单和金额,并在物业管理区域内适当地点向全体业主公示。
业主未交存专项维修资金的,业主委员会应当督促其交存。逾期仍未交存的,业主委员会可以向物业所在地人民法院起诉。
第十九条专项维修资金在保证正常使用的前提下,经业主大会决定,业主委员会可以委托主管部门按照国家规定购买一级市场国债。购买国债的增值部分,扣除市财政部门核定的管理费用外,应当纳入专项维修资金,在物业管理区域内统筹使用。禁止任何单位和个人挪用专项维修资金及增值部分。
第二十条物业转让时,业主应当结清专项维修资金。专项维修资金尚有节余的,应当随物业所有权同时转让过户。
物业转让时,业主未结清专项维修资金的,主管部门不予办理物业转让手续。
物业因拆迁或者其它原因灭失的,由业主提出证据,经管理机构核实后,将业主交存的专项维修资金账面余额返还业主。
第四章使用
第二十一条专项维修资金的使用,应当遵循程序规范、公开透明、权利与义务相一致的原则。
第二十二条专项维修资金的使用范围包括:
(一)物业共用部位维修工程
1.主体承重结构部位损坏,需要拆换、加固的;

2.户外墙面因损坏需要重新进行防水或者保温层施工的;
3.整幢楼外檐面层脱落达到整幢楼外檐面积30%以上,需要修缮的;
4.整幢楼或者单元共用部位地面面层、门窗及楼梯扶手等因破损需要整体修缮的;
5.经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意使用专项维修资金的其它维修工程。
(二)物业共用设施设备维修工程
1.物业管理区域内路面破损30%以上,需要整体修复的;
2.整幢楼或者单元上下水管道、落水管等老化、损坏,需要更新、改造的;
3.智能化系统、消防控制系统等需要整体更新、改造或者更换、维修主要部件,一次性费用超过原造价20%的;
4.电梯需要整体更新或者更换、维修主要部件,一次性费用超过电梯原造价20%的;
5.二次供水及消防水泵等因损坏,需要更新、改造的;
6.物业管理区域内的围墙、大门等因损坏,需要整体修缮、更新的;
7.经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意使用专项维修资金的其它维修工程。
第二十三条物业共用部位维修、更新、改造工程需使用专项维修资金的,由业主委员会(尚未成立业主委员会的,由物业
所在区域的居民委员会)向市房屋安全鉴定部门或房屋质量检查部门申请鉴定,鉴定材料在申请使用专项维修资金时一并提交主管部门。
第二十四条物业管理的下列费用,按照下列规定承担,不得从专项维修资金中列支:
(一)物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用,由物业管理企业从业主交存的物业服务费中支出。
(二)物业在保修范围和保修期限内发生质量问题需要维修的费用,由建设单位承担。
(三)物业管理区域内产权属市政、供电、供水、供气、邮政、电信、环卫、有线电视等部门或单位所有的市政公用设施和相关设施设备,应当由产权单位或部门自行维修养护。
(四)因人为使用不当或者故意、过失造成物业共用部位、共用设施设备损坏的,由责任人负责修复或依法承担赔偿责任。
第二十五条使用专项维修资金应当遵循下列程序:
(一)制定年度使用计划;
(二)公示使用计划(不少于15日);
(三)提交业主大会(或维修工程涉及的业主)表决,并形成决议;
(四)业主委员会或居民委员会提出申请;
(五)主管部门审核工程预算书;
(六)主管部门通知开户银行办理预支用手续;

(七)施工与验收;
(八)办理结算手续。
前款规定的使用计划由业主委员会制定,尚未成立业主委员会的,由物业所在区域的居民委员会制定。业主委员会或居民委员会可以委托物业管理企业或其它社会中介机构制定专项维修资金的使用计划。
专项维修资金使用计划,必须经过经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主表决通过后,才能实施。
第二十六条申请使用专项维修资金,应当由业主委员会或者居民委员会向主管部门提供以下材料:
(一)专项维修资金使用计划;
(二)维修、更新和改造项目材料与工程预算书;
(三)业主大会决议或相关业主出具的书面确认证明;
(四)专项维修资金列支范围的经公示的业主签名册;
(五)业主委员会、物业管理企业或居民委员会出具的相关证明材料。
主管部门应当自收到前款规定的材料之日起2日内进行核实,符合专项维修资金使用规定的,通知专项维修资金开户银行办理专项维修资金预支用手续。主管部门批准的预支款不超出维修工程预算款的50%,差额部分在维修工程验收合格后结算。
第二十七条经业主大会授权,业主委员会可以委托物业管
理企业依法确定施工单位,签定施工合同,组织施工及验收等。未成立业主委员会的,由居民委员会组织实施。维修工程竣工后,主管部门、业主委员会(或居民委员会)、物业管理企业应同时到现场依法竣工验收,经验收合格后方可交付使用。
维修工程验收合格后,业主委员会或居民委员会持专项维修资金预支用手续、维修工程施工合同、维修费用发票到主管部门办理维修费用决算单、最终维修费用分摊明细表,并到开户银行办理资金结算手续。
第二十八条符合专项维修资金使用条件的维修工程费用按照下列规定列支:
(一)物业管理区域内共用设施设备维修工程费用,由全体业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊承担,并从业主各自交存的专项维修资金中列支;
(二)整幢楼或者单元本体共用部位、共用设施设备维修工程费用,由整幢楼或者单元业主按照其所有的物业建筑面积比例分摊承担,并从业主各自交存的专项维修资金中列支。
第二十九条发生危及物业安全以及影响物业正常使用等紧急情况,需要立即对物业共用部位、共用设施设备进行维修、更新和改造的,由业主委员会、物业管理企业或者居民委员会提出专项维修资金使用方案,经主管部门审核后,预先从专项维修资金中拨付,再按照本办法第二十五条、第二十六条规定办理专项维修资金使用和支取手续。

第五章监督
第三十条业主委员会应当每半年向业主公示专项维修资金交存、使用和管理等情况,接受业主的监督。
业主对专项维修资金的交存、使用等情况有异议的,可以向业主委员会申请复核;对复核结果有异议的,可以向主管部门申请重新复核。业主委员会和主管部门应当自收到申请之日起5日内给予书面答复。
第三十一条主管部门及其管理机构应当接受市审计部门对物业专项维修资金的审计监督。
专项维修资金的财务管理和会计核算,应当符合国务院财政行政主管部门的规定。
市财政部门应当加强对专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。
第三十二条专项维修资金专用票据的领取、使用、保存和核销,应当符合省人民政府财政、建设行政主管部门的规定,并接受其监督。
第六章法律责任
第三十三条违反本办法规定,挪用专项维修资金的,由主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业管理企业挪用专项维修资金,情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事
责任。
第三十四条违反本办法规定,使用、保存、核销专项维修资金专用票据的,依照有关法律、法规的规定给予处罚。
第三十五条主管部门、管理机构及相关管理部门违反本办法规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)减免业主应当交存的专项维修资金的;
(二)不按照规定收取、管理专项维修资金的;
(三)挪用专项维修资金的;
(四)不按照规定对专项维修资金的使用进行监督的;
(五)有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。
第七章附则
第三十六条市区公有住房出售后专项维修资金的交存、使用和管理办法,在省政府制定公有住房专项维修资金的交存、使用和管理办法前,执行现行规定。
第三十七条住宅小区外与住宅楼结构不相连的非住宅物业的专项维修资金交存、使用和管理,参照本办法执行。
第三十八条市辖三县的维修资金管理,可参照本办法制定和执行。
第三十九条本办法所称物业共用部位,是指房屋主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

本办法所指物业共用设施设备,是指物业管理区域内建设费用已分摊进入房屋销售价格的共用上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、照明、锅炉、消防、绿地、道路、路灯、渠、池、湖、井、露天广场、非经营性车场车库、公益性文体设施与场所及其使用的房屋等。
第四十条本办法实施中的具体问题由市房地产行政主管部门负责解释。
第四十一条本办法自2007年9月1日起实施。





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唐宋物证技术浅析

王璐


内容提要:物证技术是自然科学与法学相结合的边缘科学。物证技术在唐宋两代取得了很大的成就,本文从检验制度、尸体检验、活体检验、物证理论等方面,试图对两代物证技术作简要概述。我国物证技术曾取得过辉煌成就,但其后发展缓慢,在此基础上分析了古代物证技术发展滞后的原因。


关键词:检验制度 亲权 尸体检验 情迹论 尸表检验


唐宋代刑事案件中物证居多,主要包括犯罪工具、 犯罪中留下的物品以及痕迹 、犯罪所遣返的客体,这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验 、检验、 搜查而获得的。而检验是获取证据的最重要途径,为此,唐宋法典中专门规定了检验制度。

一、唐宋检验制度的发展概况

据《周礼》记载,周官有五听、三刺、三宥、三赦之法,至迟在战国时代,我国就有了法医性质的检验工作,并取得了惊人的成就。唐代作为封建王朝的鼎盛时期,对检验规定了三个方面的:一明确规定了实行检验的对象,即尸体伤况及诈骗者。相当于现代尸体检验和活体检查,有关检验人员不实是受刑事处分;二明确规定了伤的定义,即手足他物伤与刃伤,相当于今天的钝器伤与锐器伤,并提出确定致命伤进行死因分析的必要性,三明确规定了关于损伤程度、诈病、自残、堕人胎、年龄、废疾、笃病等法医活体方面的问题,特别是对致命伤进行了细致的分类,对不同的种类规定了不同的刑罚。⑴
我国法医学的真正形成是宋代以后的事。法医学检验制度的建立和法医学理论初具规模,宋代检验制度是最重要的成就,还表现在官定验尸格目、验状与检验正背人形图的颁布。
综上所述,唐宋检验制度主要是针对尸体检验,规定了初检、复检、免检的范围与要求;参与检验的人员;检验官的职责;失职时的刑事处分;尸检文件及其法律的效力等等。而尸体检验分为外表检验与内部检验,受封建礼教的束缚,唐宋检验制度的特征就是维护外表尸体检查的检验制度。

二 唐朝活体检验
由于宋代基本沿用了唐代的证据制度,无论是言辞证据还是实物证据都得到了进一步完善,其中发展程度最高 成果最大、 最引人注目的就是检验制度,宋代有关检验制度的规定都远超前代,⑵所以唐朝就不做检验制度的分析,只对其中的活体检验略作概述。
(一) 年龄 对人体牙齿、皮肤、毛发、月经(精液)等年龄性变化,有了较为明确的认识,如“女子七岁肾气盛,开始换牙,男子八岁肾气盛,开始换牙”等。⑶
(二) 诈病 早在汉代,名医张仲景就指出诈病的特点和揭露诈病的方法:如果面墙而卧,听见医生来了不被惊起,反而斜眼溜着医生,或者说话吞吞吐吐,说说停停,诊脉是往下咽唾沫,这就是诈病。如果诊是平脉,可说是:你的病太重,应当服吐泻药,针灸数十百处。病人一听,病就变好了。⑷
(三) 亲权 我国古代对亲权问题的解决有几个方法。第一个方法是通过观察父母对孩子的亲情得到解决;第二个方法是滴骨验亲法,它是以生者的血滴在死人的骸骨上,看血是否入骨,入骨则认为有父母子女兄弟等血缘关系,不入则否。这种方法虽然不科学但却成为血型鉴定亲权的先声。滴骨验亲法的实例最早见于三国时代的记载⑸:陈业之兄渡海丧命,同时死者有五六十人,尸体均已腐烂不可辨认。陈业听说是亲者一定有所不同,于是便割臂流血撒在骨上,果然在一骸骨上血液沁入,其余骸骨上则血液不入。在明代之后出现了的三种方法——合血法。合血法是在都是活体时使用。明末的《检验尸体指南》,清初的《福惠全书》和《校正本洗冤录》都有完全相同的记载:“亲子兄弟或自幼分离,欲相识认,难辨真伪,令各刺出血,滴一器皿之内,真则共凝为一,否则不凝也。但生血见盐醋无不凝者,故有以盐醋先擦器皿,作奸蒙混。”合血法较之滴骨法,更接近于血型之发现。

三 宋代尸体检验
宋代尸体检验的成就主要通过宋慈的《洗冤集录》传承下来。《洗冤集录》系统的阐述了法医学的尸体检验方法与各种死亡情况下的检查所见,因此它是一部系统的法医学著作。以下对《洗冤集录》中关于物证技术的内容作概述:
(一) 尸体现象 我国古代已认识到尸斑的发生机制与分布特点。更有价值的是对棺内分娩的记载:“有孕妇人被杀或因产子不下身死,尸经埋地窖,至检时却有死孩儿。推祥其故,盖尸经埋顿地窖,因地水火风吹死人,尸首胀满,骨节开裂,故遂出腹内胎孕。孩子亦有脐带之类,皆在尸脚下,产门有血水、恶物流出。”这是法医学史上对棺内分娩的最早记载,并明确指出这一现象是在尸首胀满的情况下发生的。
(二) 机械性窒息 对自缢索沟的特点作了详尽描述,发现“八字不交”是缢沟的最重要特征,牙齿赤色是窒息死的一个重要特征等。
(三) 机械性损伤
1、他物手足伤 指出皮下出血“肿而坚硬”,并详细论述了皮下出血的形状、大小与凶器性状的关系。另一个受到重视的损伤即骨折。其中详细叙述了污骨的清洗法(蒸骨与煮骨检验)。指出了三个检查骨质损伤的方法,其中有涂墨法{有损处则墨进入}及棉拭法{遇损处则牵惹棉丝起}。如无骨折,要证明生前被打,则应在红油雨伞遮掩下验骨的方法,提出了“骨荫”
的概念:“向平明处,将红油伞遮尸验骨。若骨上又被打处,即有红色路薇荫。”

[例] 处厚验伤 太长博士李处厚知庐州真县。有一殴人致死案,处厚往验伤,将糟醋灰汤等覆于尸上,均未查出损伤痕迹。有一父老求见说:”我是县里的老书吏,知道这里验伤未查出痕迹。这事好办,可用新赤油伞罩定尸体,于日中检验,果然查出伤痕。此后,江淮间往往用此法。⑹
注:阳光照射新赤油伞可以发生红外线,在红外线下检验伤痕,有助于伤痕的显现。

2、刃伤 提出了对刃伤的生前死后鉴别。对于刃伤的特点,书中描述为:“尖刃斧痕,上阔长,内必狭;大刀痕,浅必狭,深必阔;刀伤处,其痕两头尖小。”“枪刺痕,浅则狭,深必透?(枪杆),其痕带圆。或只用竹枪尖、竹担干着要害处,疮口多不整齐。”对于刃伤的生前死后鉴别,书中也作了极为详尽的论述:“如生前刃伤,其痕肉阔,花文交出;若肉痕齐截,只是死后假作刃伤痕。如生前刃伤,即有血汁,及所伤创口皮肉血多花鲜色;……若死后用刀刃割伤处,肉色即干白,更无血花也(原注:盖人死后,血脉不行,色白也)。活人被刃杀伤死者,其被刃处皮肉紧缩,有血荫四畔。若被支解者,筋骨皮肉粘稠,受刃处皮缩骨露。死人被割截尸首,皮肉如旧,血不灌荫,被割处皮不紧缩,刃尽处无血流,其色白;纵痕下有血,洗检挤捺,肉内无清血出,即非生前被刃。更有截下头者,活时斩下,筋缩入;死后截下,项长,并不伸缩。” ⑺
3、现场尸体检查 现场尸体检验是除了检查损伤以外的其他注意事项。描述了检验官吏在尸体检验前应注意的事项,对发现不同类型的尸体要求作不同的现场记录,还规定了人身的四面检验。
4、堕胎与杀婴 唐宋明确提出了判定胎儿成型与否的标准:“若验的未成形象,只验所堕胎作血肉一片或一块,若经日坏烂,多化为水。若所堕胎已成形象者,谓脑、口、眼、耳、鼻、手脚指甲等全者,亦有脐带之类。”

四 宋代物证理论
宋代刑律规定在物证确凿的情况下,即使犯罪者不承认也可以定罪;同时还规定即使犯人招供也要查取物证以验证口供虚实,尤其是审理共同犯罪的案例。值得注意的是郑克所著的《折狱龟鉴》中提出的“情迹论”是物证理论出现的标志。⑻

情,就是案情真相,迹,就是痕迹与物证。郑克特别重视查情时所采用的方法,反对酷刑严打。他强调物证在破案过程中的重要作用,但也反对片面重视物证,他提出了“若词与情颇有冤枉,而迹与状稍涉疑似,岂可遂以为实哉?”(释冤上),主张情与迹应当兼用、互为参考,必要时也要各适所宜:“夫事迹有时偶合,不可专用,当兼察其情理气貌”(释冤下)。
郑克对于历代治狱之道,破案之术和定案之法,在理论上较之传统物证观念有所突破。这在残酷的刑讯逼供的封建制度里,向“重证据不轻信口供”的现代刑诉理论前跨一大步,是极为可贵的,至今仍有很大的借鉴意义。

[例] 邻妇伪证 宋景定年间,有福建张氏遣其女回归乡里。有一浪荡少年听说该女食品担子里有玻璃杯,就在头天晚上扮作妇女,随女伴窜入其家,想把她偷走。赶巧被捉住,狠狠挨了一顿揍。此后就寻机会报仇。有一邻妇曾帮助那女子淋浴,少年打听得那女子隐处有双痣相连。就自动向官府报告,说自己和那女子私通,并前后骗取了若干物件。官府审问该女,却不招认。这少年就指出该女隐处有双痣为证,该女羞得无话可答,命人检验,果然有双痣。即将断罪,事为邻妇所知,即赴官府说明是那少年从自己这里打听得双痣,少年这才伏罪。⑼



我国合同法第四十九条和第五十条规定的表见代理与表见代表制度,虽只有一字之差,但证明责任却迥异。

  合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条是关于表见代理所订立的合同是否有效力的问题。对于该条的举证责任,应当坚持“谁主张谁举证”的原则,即由相对人承担证明其有理由相信行为人有代理权的责任。理由为:首先,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,其行为后果由被代理人承受,相对人主张权利,那么被代理人就要负担义务;如果相对人不能提出足够的证据证明该代理行为为有效代理,就要承担败诉的不利后果,这样分配证明责任相对公平。其次,相对人在与行为人订立合同时,本身有审查代理人是否具有代理权的义务,能够促使相对人与代理人订立合同的原因不是代理人本人,而是代理人所持有的证明其有代理权的凭证,这就是法条中规定的“相对人有理由相信”中的“理由”,如果相对人仅仅依据行为人说口头说明其有代理权而与其订立合同,这样就把审查义务和证明义务都推给了被代理人,这不符合权利义务相对立的法律精神。第三,相对人承担证明责任对于其实现合同权利也是最有利的。相对人在主张合同权利时,应当证明其有足够的理由相信代理人有代理权限,只有这样,相对人才能证明其在订立合同时不存在导致合同无效的事由,这种“理由”对相对人来说是比较容易提供也是最有证明力的证据,比如持有盖有被代理人公章的合同。

  合同法第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这一条是关于表见代表的规定。在表见代表的情形下,相对人主张合同有效并主张合同权利的,应当由法人或者其他组织的法定代表人、负责人承担证明责任,证明相对人在订立合同的时候知道该代表行为超越代表权限,也就是举证责任倒置。表见代表适用举证责任倒置主要基于以下理由:首先,法人或者其他组织对代表人权限的规定属于其内部规定,这种规定对法人或者其他组织以外的人来说,没有必要也没有义务去审查和知悉。法人的法定代表人在与合同相对人订立合同时,合同相对人在不知道法定代表人具体的内部代表权限时,应推定为其有代表权限,这样规定也符合合同相对人的合理期待,维护交易的进行。其次,这样分配证明责任是出于对相对人诉讼地位的平等和程序公平的考虑。法定代表人作为法人的代表,在订立合同时,应当推定其有完全的代理权。在法人的法定代表人超越权限订立合同时,是其先隐瞒了其真正的代表权限,没有充分履行告知义务,从而使合同相对人在不知道实情的情形下做出了订立合同的行为,所以,当合同相对人主张合同权利的时候,法人的法定代表人就要承担证明合同相对人知道该法定代表人订立合同的行为是超越权限的,否则,应当按照合同履行义务。如果要求合同相对人承担证明责任,这对合同相对人来说是不公平的,是加重了合同相对人的诉讼负担。第三,从现实情况来说,既然是合同相对人主张合同或者有效或者无效,那么该主张一定是有利于合同相对人的,那么合同相对人以法人的法定代表人超越代表权限为主张时,出于对自己的利益的考虑,合同相对人不会自己证明自己知道法人的法定代表人超越权限,在这种情形下,如果法人不承担证明责任,那么,就要承担不利的法律后果。所以,为了自身的利益,法人也应当承担证明合同相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限的责任。


(作者单位:中国青年政治学院法律系)