特许连锁系统的崩溃
??当前特许经营合同无效化的危机

林晓 律师


关于合同的无效理由，合同法第52条已有明确规定，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，是本文强调的当前特许经营合同无效化的主要特点，突出表现在外国公司（包括港、澳、台地区）违反中国内地关于外资从事特许经营的市场准入规定擅自开展国际特许以及特许者不具有注册商标而开展特许经营等两个方面。
显然，如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的，那么，这个系统无论现在已发展到怎样规模，无疑将遭受灭顶之灾。因而，以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月，香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》，授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅，并有权进行再特许。作为对价，协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3％收取的使用费。
协议签订后，被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备，除支付特许权费外，又投资了500余万元。虽然，特许人对被特许人提供了开业支持，但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作，使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损，在经营七个月后，被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损，不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团（香港法人），通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营，发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》，并且，韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定，被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式，但是，实际上特许人并没有获得注册商标授权，韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然，特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商，而在刘某开业前后，在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店，致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题，而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前，关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法（试行）》第三条虽然规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是，《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年４月１２日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送　”，并且，附件“二、限制类”之（五）又重复指出，“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送；图书、报纸、期刊的批发、零售业务；成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目；同时，（五）之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且，自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后，同时废止的于1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且，第六条之（五）也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”但是，该管理办法第三条却明确规定，关于（一）佣金代理、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动。”
由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
（1）我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的；
（2）在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定；
（3）在商业特许经营领域，由于存在着结论（1）的“市场封闭性”以及结论（2）的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定，应当说，在《外商投资产业指导目录》施行后，在2004年12月11前，外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后，香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定，“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过，附件4第四条则强调，“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施，除执行本附件的规定外，还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见，香港服务提供者在内地从事特许经营，虽然，在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”，但是，在经营方式上也存在限制，即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。

综述所述，由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定，在2004年12月11日以前，我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动，也就是说，不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动；作为例外，在2004年1月1日以后，允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
同时，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规，无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此，作为香港企业法人的案例1特许人，自2002年10月至2003年12月期间，直接在中国内地从事特许经营活动，为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式，违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定，其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说，其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知，但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面，《商业特许经营管理办法（试行）》第六条规定“特许者必须具备下列条件：（一）具有独立法人的资格；（二）具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；（三）具有一定的经营资源；（四）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标，同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动，显然违反了《商业特许经营管理办法（试行）》第六条的规定。

虽然《商业特许经营管理办法（试行）》是目前我国唯一管理特许经营的规定，但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴，因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据？要回答这一问题，需要详细论述《商业特许经营管理办法（试行）》与其上位法的关系，颇费笔墨。简单说，在实践中，依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在（参见中国连锁经营协会网站），法院判例虽未见闻，但可以肯定说法理上不存在障碍。
以上两个案例反映了当前特许经营的主要问题，特别是在2004年12月11日外资正式进入中国内地市场之即，在中国内地已经开始特许经营活动的外资系特许连锁系统，应当盘点自己的所为或自问自答“特许经营合同是否经受得起法律的拷问？”

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陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市农村居民最低生活保障制度暂行办法》的通知

咸政办发〔2010〕169号


各县市区人民政府、市人民政府各工作部门、派出机构、直属事业机构，中省驻咸各单位：
　《咸阳市农村居民最低生活保障制度暂行办法》已经市政府第三十三次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。



二○一○年十一月八日

咸阳市农村居民最低生活保障制度暂行办法

　　第一条 为保障农村困难群众基本生活，将符合条件的农村贫困人口全部纳入保障范围，稳定、持久、有效地解决农村贫困人口的温饱问题，进一步规范农村居民最低生活保障工作，根据国务院《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》和《陕西省农村居民最低生活保障暂行办法》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内农村居民的最低生活保障，适用本办法。
　　第三条 农村居民最低生活保障制度，是政府对农村贫困人口按最低生活保障标准进行差额救助的新型社会救济制度。
　　第四条 农村居民最低生活保障工作坚持以下原则：
　　（一）坚持以人为本，保障农村居民基本生活；
　　（二）保障水平与当地经济社会发展水平和财力状况相适应；
　　（三）坚持公开、公平、公正；
　　（四）实行地方人民政府负责制，按属地进行管理；
　　（五）实行动态管理，做到保障对象有进有出，补助水平有升有降；
　　（六）坚持与扶贫开发、促进就业及其他农村社会保障政策、生活补助措施相衔接，政府救济与家庭赡养抚养、社会互助、个人自立相结合。
　　第五条 农村居民最低生活保障的对象范围。农村最低生活保障对象是家庭年人均纯收入低于当地最低生活保障标准的农村居民，主要是因病残、年老体弱、丧失劳动能力以及生存条件恶劣等原因造成生活常年困难的农村居民。
　　第六条 农村居民最低生活保障标准，按照能够维持农村居民全年基本生活所必需的吃饭、穿衣、用水、用电等费用进行确定，并随着当地生活必需品价格变化和人民生活水平提高适时进行调整。
　　第七条 农村居民最低生活保障标准的确定和调整，由县市区人民政府研究制定，报上一级人民政府备案后公布执行。
　　第八条 农村居民家庭收入是指共同生活的家庭成员全年货币收入和实物收入的总和。具体包括：
　　（一）从事农业、林业、养殖业及副业生产的收入；
　　（二）外出务工、自谋职业等获得的劳务、经营、管理等收入；
　　（三）工资性收入（包括奖金、补贴、福利等）；
　　（四）出租家庭财产获得的收入；
　　（五）法定赡养人、扶养人或抚养人应当给付的赡养费、扶养费或抚养费；
　　（六）依法继承的遗产或接受的赠与；
　　（七）县级政府规定应计入的收入。
　　第九条 下列项目不计入家庭收入：
　　（一）对国家、社会和人民做出特殊贡献，由政府给予的奖励金及荣誉津贴；
　　（二）优抚对象享受的抚恤金、优待金；
　　（三）奖学金、助学金、勤工俭学收入及由政府和社会给予困难学生的救助金；
　　（四）因工（公）负伤和意外伤害的医疗费、误工费、营养费、护理费及死亡人员的丧葬费和一次性抚恤金等；
　　（五）独生子女费、农村计划生育政策奖励扶助金；
　　（六）新型农村合作医疗报销的医疗费；
　　（七）农村贫困家庭成员医疗救助费；
　　（八）政府、社会或个人给予的临时性生活救济金。
　　第十条 农村居民最低生活保障金的申请、审核和审批按下列程序执行：
　　（一）由户主本人直接向户籍所在地的乡（镇）人民政府提出申请，乡（镇）人民政府低保经办机构受理低保申请，并由乡（镇）人民政府低保经办机构组织入户调查和村民评议，村民委员会积极配合。村民委员会受乡（镇）人民政府委托，也可受理申请，没有特殊情况，乡（镇）人民政府不得委托村一级组织受理低保申请。乡（镇）人民政府低保经办机构在受理申请人的低保申请后，在15个工作日内要对申请人开展家庭经济状况调查、组织村民会议或村民代表会议进行评议，并将调查和评议的结果报乡（镇）人民政府审核；乡（镇）人民政府应在20个工作日内将核查意见及相关材料报县级人民政府民政部门审批；县级人民政府民政部门应在20个工作日之内完成审批工作，对符合纳入农村最低生活保障的人员，发给《农村居民最低生活保障金领取证》，对不符合救助条件的，应书面通知申请人，并说明理由。受委托的村民委员会，必须将申请人提交的所有材料和调查证明全部上报给乡（镇）人民政府，村民委员会不得作出符合低保条件和不符合低保条件的认定。
　　（二）村民委员会、乡（镇）人民政府以及县级人民政府民政部门要及时向社会公布有关信息，接受群众监督。公示的重点内容为：最低生活保障对象的申请情况和对最低生活保障对象的民主评议意见，审核、审批意见，实际补助水平等情况。对公示没有异议的，要按程序及时落实申请人的最低生活保障待遇；对公示有异议的，要进行调查核实，认真处理。
　　（三）最低生活保障金原则上按照申请人家庭年人均纯收入与保障标准的差额发放，也可在核查申请人家庭收入的基础上，按照其家庭的困难程度和类别，分档发放。
　　（四）乡（镇）人民政府和县级人民政府民政部门对农村最低生活保障对象实行动态管理，每半年对保障对象家庭收入情况进行一次核查，并根据其家庭经济状况的变化，及时按程序办理停发、减发或增发最低生活保障金的手续。保障对象和补助水平变动情况都要及时向社会公示，公示期限不少于7日，原则上不在互联网上公示。
　　单位和个人对享受农村居民最低生活保障待遇的家庭有异议的，可以向乡（镇）人民政府以及县级人民政府民政行政主管部门提出质疑。受理机关应及时核查，情况属实的予以纠正。
　　第十一条 农村居民最低生活保障金按季度实行社会化发放。
农村居民最低生活保障对象持农村低保存折和身份证按期到委托的银行网点领取农村居民最低生活保障金。由于特殊原因需要其他人代领的，应到县级民政部门开具相关证明，银行工作人员应认真核对代领人的身份，手续不全的不予支付低保金。代领人一次最多只能代领一户低保对象的低保金。
　　第十二条 农村居民最低生活保障资金实行中、省、市、县财政共同负担，以地方筹集为主，中、省资金重点补助财政困难地区。资金主要来源：
　　（一）市、县财政分别按上年可用财力的1%安排预算；
　　（二）中央财政补助；
　　（三）省级财政补助；
　　（四）社会捐助款。
　　第十三条 市、县每年要将农村最低生活保障工作经费列入预算。
　　第十四条 农村居民最低生活保障资金纳入社会救济专项资金支出科目，专项管理，专账核算，专款专用，严禁挤占挪用。
　　第十五条 农村居民最低生活保障所需资金由各级民政部门根据当年保障标准、人数等因素测定，并于每年10月底前向同级财政部门提出下一年度资金预算计划，经财政部门审核后列入下一年度财政预算，按期拨付。
　　第十六条 农村居民最低生活保障工作应当接受社会和群众监督。各级财政、审计、监察、民政部门应依法加强对农村居民最低生活保障资金使用情况的监督检查，及时纠正处理违法违纪行为。
　　第十七条 有下列情形之一的，要停发或追回冒领的低保金。
　　（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取享受农村居民最低生活保障待遇的；
　　（二）在享受农村居民最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转，家庭收入明显超过保障标准而不按规定告知管理审批机关，继续享受农村居民最低生活保障待遇的。
　　第十八条 从事农村居民最低生活保障管理审批工作的人员有下列行为之一的，给予批评教育；依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）对符合享受农村居民最低生活保障待遇条件的家庭拒不签署同意享受农村居民最低生活保障待遇意见的，或者对不符合享受农村居民最低生活保障待遇条件的家庭故意签署同意享受农村居民最低生活保障待遇意见的；
　　（二）玩忽职守、徇私舞弊，或者贪污、挪用、扣压、拖欠农村居民最低生活保障款物的。
　　（三）故意刁难、在工作中吃、拿、卡、要，向低保对象索要钱物的。
　　第十九条 农村居民对县级人民政府民政行政主管部门做出的不批准享受农村居民最低生活保障待遇或者减发、停发农村居民最低生活保障金的决定或给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　第二十条 本办法自下发之日起施行，由咸阳市民政局负责解释。