秘密“调包”他人财物 应定何罪/陈亚静

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 15:22:51   浏览:8815   来源:法律资料网
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  案例:

  2011年以来,刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟,多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟,骗取财物后逃离现场。其作案手段为,先由李某进到烟酒商店里,谎称要购买几条名牌香烟,待店员拿出香烟装到塑料袋中后,又谎称要购买几瓶名酒,将店员引开,这时,孙某进店,用事先准备好的假烟,趁店员不注意,将塑料袋里的真烟进行调换,并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由,也迅速离开,乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

  分歧意见:

  在办理此案时,存在着两种处理意见。第一种意见认为,刘某等三人虚构买烟事实,隐瞒调包真相,骗取他人财物,应以诈骗罪追究其刑事责任;第二种意见认为,刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包,窃取他人财物,数额较大,其犯罪的本质表现为盗窃,应以盗窃罪追究其刑事责任。

  分析意见:

  笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处,两罪的犯罪主体都是一般主体,犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的,侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上,盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任,财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中,区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难,但现实情况非常复杂,有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为,而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为,本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为,在这种情况下,准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物,即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物,还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思,而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物,但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示,并将财物给付他人的情况下,行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

  基于以上分析,我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法:一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法:是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿,财物脱离被害人不是诈骗的结果,而是窃取的结果,应当认定为盗窃罪。例如,素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用,乘人不备携手机溜走,很像是诈骗。但是,行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的,这属于窃取,是盗窃罪。如果以当场临时使用为名,接过手机后逃离,属于盗窃行为;如果谎称需用手机,经被害人允许,拿走使用,据为已有的,才属于诈骗罪。
  本案中,刘某等人相互配合,一人假意与被害人交谈以转移其视线,用身体遮挡作掩护,另一人趁被害人不备,将真烟换成假烟,然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中,虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为,但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果,被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客,其主观意识上是要销售烟酒,其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有,是刘某等人采取秘密手段实现的,并不是店员基于错误的认识而主动为之的,从被害人内心分析来看,并没有对其所有的真烟进行处分的意思,对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的,刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为,而不是借机交谈实施骗取的行为。因此,本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取才是本罪的实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是刘某等人的秘密“调包”,符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段,应看作是秘密窃取行为,因此,刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
  本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物,故不构成诈骗罪。实际上,这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。
  综上,刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵,麻痹被害人降低其警惕性,借机引开被害人,趁其不备为实施“调包”行为做准备,本质上是秘密窃取行为起了关键性作用,财物脱离被害人也是违背其意愿的,所以,当“调包”数额达到一定标准后,香烟“调包”应定盗窃罪,而不是诈骗罪,即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



  河北省景县人民检察院  陈亚静
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食品卫生行政处罚办法

卫生部


食品卫生行政处罚办法

1997年3月15日,卫生部

第一条 为了规范食品卫生行政处罚行为,保障和监督卫生行政部门有效实施行政管理,保护食品生产经营者的合法权益,根据《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的有关规定,制定本办法。
第二条 卫生行政部门对违反《食品卫生法》的行为,应当给予行政处罚的,必须依照食品卫生法律、法规和规章的规定,并遵守《行政处罚法》和卫生部规定的行政处罚程序。
第三条 卫生行政部门作出行政处罚时必须遵循公正、公开的原则,以事实为根据,与违法事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第四条 卫生行政部门实施行政处罚,纠正违法行为,必须坚持处罚与教育相结合,督促食品生产经营者自觉守法。
第五条 在同一违反《食品卫生法》的案件中,有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时,卫生行政部门应当分别裁量,合并处罚。
第六条 卫生行政部门作出责令停止生产经营,吊销卫生许可证,省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的较大数额罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,卫生行政部门应当组织听证。
卫生行政部门作出责令停止生产经营违反《食品卫生法》规定的食品,食品添加剂,食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂的决定,不适用前款规定。
第七条 本办法所称违法所得,系指违反《食品卫生法》,从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。
对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的,认定违法所得时,应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。对于餐饮业,其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。
不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的,按照没有违法所得查处。
第八条 本办法所称情节严重,包括下列情形:
(一)拒不改正违法行为的;
(二)拒不停止生产经营违法食品的;
(三)拒不公告收回已售出的违法食品的;
(四)拒不销毁违法食品的;
(五)十二个月内已受到二次以上罚款处罚的;
(六)十二个月内已受到一次停止生产经营的处罚的;
(七)阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务的;
(八)造成重大社会影响的;
(九)生产经营以婴幼儿、孕妇、老年人为主要对象的伪、劣食品的;
(十)其他情节严重的行为。
第九条 违反《食品卫生法》的有关规定,造成食物中毒事故或其他食源性疾患的,根据《食品卫生法》第三十九条的规定,卫生行政部门应当责令停止生产经营,销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品,没收违法所得,吊销卫生许可证,并同时按下列规定处以罚款:
(一)造成中毒或者疾患人数10人以下,有违法所得的,处以违法所得一至五倍的罚款;没有违法所得的,处以一千元至三万元的罚款;
(二)造成中毒或者疾患人数在11人至30人,有违法所得的,处以违法所得二至五倍的罚款;没有违法所得的,处以五千元至四万元的罚款;
(三)造成中毒或者疾患人数在31人至100人,有违法所得的,处以违法所得三至五倍的罚款;没有违法所得的,处以一万元至五万元的罚款;
(四)造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡,有违法所得的,处以违法所得四至五倍的罚款;没有违法所得的,处以三万元至五万元的罚款。
卫生行政部门应当按照《食物中毒调查报告办法》和《食物中毒诊断标准及技术处理总则》的规定确定食物中毒事故。
第十条 按照本办法第九条的规定实施行政处罚时,食品生产经营者有以下情形的,可免予并处吊销卫生许可证:
(一)主动消除或者减轻所造成的食物中毒事故或者其他食源性疾患危害后果的;
(二)主动配合卫生行政部门查处违法行为的。
第十一条 违反《食品卫生法》第二十七条规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,根据《食品卫生法》第四十条的规定,卫生行政部门应当予以取缔,并按下列规定给予行政处罚:
(一)有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一至五倍的罚款;
(二)没有违法所得的,处以五百元至三万元的罚款。
取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具,或者查封其非法生产经营场所,或者予以公告。
有下列情形之一的,按未取得卫生许可证查处:
(一)擅自超越或者变更卫生许可证上核定的内容从事食品生产经营的;
(二)卫生许可证超过有效期限的;
(三)取得卫生许可证后未经卫生行政部门批准而擅自进行改建、扩建的;
(四)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
第十二条 违反《食品卫生法》第二十七条规定,涂改、出借卫生许可证的,根据《食品卫生法》第四十条的规定,卫生行政部门应当收缴卫生许可证,并按照下列规定给予行政处罚:
(一)有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一至三倍的罚款;
(二)没有违法所得的,处以五百元至一万元的罚款。
卫生行政部门收缴卫生许可证后应当及时通知工商行政管理部门。
第十三条 违反《食品卫生法》第八条规定的,根据《食品卫生法》第四十一条的规定,卫生行政部门应当责令改正,给予警告,并可处以五千元以下的罚款;情节严重的,可吊销卫生许可证。
第十四条 违反《食品卫生法》第九条规定,生产经营禁止生产经营食品的,根据《食品卫生法》第四十二条的规定,卫生行政部门除应当责令停止生产经营、立即公告收回已售出的食品、销毁尚未出售和公告收回的禁止生产经营的食品外,并应当依照下列规定处以罚款;情节严重的
,可吊销卫生许可证。
(一)有违法所得的,没收违法所得。违法所得在一万元以下的,并处违法所得一至五倍的罚款;违法所得在一万元至五万元的,并处违法所得二至五倍的罚款;违法所得超过五万元的,并处违法所得三至五倍的罚款;
(二)没有违法所得的,处以一千元至五万元的罚款。
《食品卫生法》第九条第十二项规定的食品包括:
(一)违反《食品卫生法》第十条的规定加入药物的食品;
(二)违反《食品卫生法》第二十条的规定未经卫生部批准的新资源食品;
(三)违反《食品卫生法》第二十四条的规定未经检验或检验不合格出厂的食品;
(四)违反《食品卫生法》第二十五条的规定未按规定索证的食品;
(五)违反《食品卫生法》第二十七条无卫生许可证者生产的食品;
(六)违反《食品卫生法》第三十条第一款规定不符合国家卫生标准或者卫生管理办法的进口食品;
(七)其他不符合食品卫生标准和卫生要求的食品。
第十五条 违反《食品卫生法》第七条规定,生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的,根据《食品卫生法》第四十三条的规定,卫生行政部门除应当责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品、销毁尚未出售的和公告收回的禁止生产经营的食品外,并应当依
照下列规定处以罚款;情节严重的,可并处吊销卫生许可证。
(一)有违法所得的,没收违法所得。违法所得在一万元以下的,并处违法所得一至五倍的罚款;违法所得在一万元至五万元的,并处违法所得二至五倍的罚款;违法所得超过五万元的,并处违法所得三至五倍的罚款;
(二)没有违法所得的,处以一千元至五万元的罚款。
第十六条 违反《食品卫生法》第十一条规定,生产经营和使用不符合食品添加使用卫生标准和卫生管理办法规定的食品添加剂,有下列情形之一的,根据《食品卫生法》第四十四条规定,卫生行政部门应当责令停止生产经营或者使用,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得
一至三倍的罚款;没有违法所得的,处以五千元以下的罚款:
(一)违反食品添加剂使用卫生标准、擅自使用未经批准的品种、扩大使用范围和使用量的;
(二)以掩盖食品腐败或以掺假、伪造为目的而使用食品添加剂的;
(三)经营或使用未经批准的,受污染或者变质的以及超过保质期限的食品添加剂的;
(四)其它不符合卫生标准和卫生管理办法的食品添加剂。
第十七条 违反《食品卫生法》第十二条、第十三条规定,生产经营或者使用不符合卫生标准和卫生管理办法规定的食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂,有下列情形之一的,根据《食品卫生法》第四十四条的规定,卫生行政部门应当责令停止生产经营或者使用,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一至三倍的罚款;没有违法所得的,处以五千元以下的罚款:
(一)未按规定获得卫生行政部门卫生许可即擅自生产经营本条所列产品的;
(二)采用的原材料、助剂违反国家规定的允许使用的品种、范围和使用量的;
(三)本条所列产品中的有害物质,造成食品污染的;
(四)其他不符合卫生标准和卫生管理办法规定的。
第十八条 违反《食品卫生法》第二十二条、第二十三条规定,有下列情形之一的,根据《食品卫生法》第四十五条规定,卫生行政部门应当责令停止生产经营,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得一至五倍的罚款;没有违法所得的,处以一千元至五万元的罚款;情节严重的,可吊销卫生许可证:
(一)未经卫生部审查批准,而以表明具有特定保健功能的食品(以下简称“保健食品”)名义生产经营的;
(二)未按保健食品批准进口,而以保健食品名义进口、经营的;
(三)保健食品的名称、标签、说明书未按照核准内容使用的。
使用已被卫生部撤销的《保健食品批准证书》或《进口保健食品批准证书》从事保健食品生产经营的,按未经卫生部审查批准而以保健食品名义进行生产经营查处。
第十九条 违反《食品卫生法》第二十一条规定,定型包装食品、食品添加剂包装标识或者产品说明书,有下列情形之一的,根据《食品卫生法》第四十六条的规定,卫生行政部门应当责令改正,并可根据情节,处以五百元至一万元的罚款:
(一)不按规定标明品名、产地、厂名、生产日期、批号或者代号、规格、配方或者主要成份、保质期限、食用或者使用方法等;
(二)虚假标注品名、产地、厂名、生产日期、批号或者代号、规格、配方或者主要成份、保质期限、食用或者使用方法等;
(三)在国内市场销售的食品不标注中文标识。
包装标识不清楚、不易辨识的,按前款第一项查处。
第二十条 违反《食品卫生法》第二十六条规定,有下列情形之一的,根据《食品卫生法》第四十七条的规定,卫生行政部门应当责令改正,并可根据情节,处以五千元以下的罚款:
(一)食品生产经营人员未取得有效健康证明而从事食品生产经营的;
(二)不按规定调离患有疾病不得接触直接入口食品的生产经营人员的。
第二十一条 本办法由卫生部负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。


关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的说明

全国人民代表大会常务委员会


关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的说明

——1982年12月6日在第五届全国人民代表大会第五次会议上
  全国人民代表大会常务委员会副委员长兼秘书长 杨尚昆

第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议(草案),提请大会审议。现在,我受常务委员会的委托,向大会作关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的说明。
(一)关于第六届全国人民代表大会代表的名额
根据决议(草案)的规定,初步计算,六届全国人大代表的名额约为3000人。
现在规定的这个名额,比五届全国人大代表名额减少约500人。全国人民代表大会是最高国家权力机关,怎样进一步实行民主集中制的原则,充分发挥最高国家权力机关的作用,是全国各族人民都很关心的问题。在全国人民讨论宪法修改草案过程中,许多人,其中包括不少全国人大代表,建议适当减少代表名额。这个意见是可取的。当然,我国是一个地域辽阔、人口众多的多民族的社会主义国家。作为最高国家权力机关的全国人民代表大会,代表人数也不宜太少,太少了不足以体现应有的代表性。因此,经常务委员会研究,建议第六届全国人民代表大会代表名额约为3000人。
(二)关于代表名额的分配
根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》关于“农村每一代表所代表的人口数8倍于城市每一代表所代表的人口数”的规定,各省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额为:农村按人口每104万人选代表1人,市镇按人口每13万人选代表1人。农村和市镇的人口统计,以1982年7月1日全国人口普查的数字为准。
为了使人口特少的省、自治区在第六届全国人民代表大会中有适当名额的代表,参照以往的做法,在代表名额分配上给以必要的照顾。因此,决议(草案)规定:人口特少的省、自治区,代表名额不得少于15人。这就保证了人口特少的青海省和西藏、宁夏两个自治区都有适当名额的代表。
台湾省暂时按五届全国人大台湾省代表的人数选代表13人,其余按人口比例应选代表的名额予以保留。这体现了全国人民对台湾省同胞在统一的祖国大家庭内,与全国各族人民一起,共同管理国家大事的亲切关怀和衷心期望。
我国的人民武装部队中国人民解放军,是作为一个单位参加人民代表大会的,其代表名额不按人口计算。决议(草案)规定:中国人民解放军应选全国人民代表大会代表265人,比五届的名额有所减少。
我国除汉族外,有55个少数民族。少数民族人口占全国总人口的6.7%,对少数民族的代表名额应有适当的照顾。决议(草案)规定:全国少数民族应选全国人民代表大会代表的名额,应占全国人民代表大会代表总名额的12%左右。这一比例,比少数民族人口占全国总人口的比例提高约一倍。决议(草案)根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》规定:人口特少的民族,至少应选全国人民代表大会代表1人。为此,对人口特少的民族各增加1个代表名额,分配给其所在的省、自治区。这就保证了每1个少数民族在全国人民代表大会中都有自己的代表。这些规定有利于进一步发展我国各民族之间平等、团结、互助的社会主义民族关系,有利于集中全国各族人民的意志,体现了我国社会主义制度的优越性。
归国华侨代表仍保持五届人大的人数,规定为35名,其名额包括在省、自治区、直辖市按人口比例应选代表的名额中。
为了保证人口特少的地区、人口特少的民族和各方面代表人士比较集中的地区都有适当的代表名额,决议(草案)根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》规定:在全国人民代表大会代表总名额中,应有一定的名额由全国人民代表大会常务委员会根据情况分配给有关的省、自治区、直辖市进行选举。这一规定是必要的。
(三)关于选举代表的时间
五届全国人大到1983年2月任期届满,关于六届全国人大代表的选举,考虑到根据这次大会通过的宪法和关于修改选举法、组织法的决议进行选举工作,需要一定的准备时间,决议(草案)规定:第六届全国人民代表大会代表的选举,应在1983年4月底以前完成。这样,各选举单位就可以有必要的时间进行准备,搞好选举工作。因此,五届全国人大的任期,也需相应地延长至六届全国人大一次会议举行为止。
(四)关于选举代表的办法
各省、自治区、直辖市分别召开省、自治区、直辖市人民代表大会进行选举。省、自治区、直辖市本届人民代表大会的任期将在今冬明春届满,为了保持全国和省、自治区、直辖市人民代表大会任期的一致,各省、自治区、直辖市均应在1983年4月底以前召开新的一届人民代表大会,选出第六届全国人民代表大会代表。
台湾省应选的13名代表,仍参照五届人大的做法,由在各省、自治区、直辖市和人民解放军的台湾省籍同胞派代表来北京协商选举产生。
人民解放军按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》,选举第六届全国人民代表大会代表。
归国华侨中的代表,由有关省、自治区、直辖市人民代表大会选出。
全国各少数民族应选的代表,由各省、自治区、直辖市按照有关规定,在省、自治区、直辖市人民代表大会选出。
对于需要由全国作统一安排的代表候选人,按照以往的做法,仍由中共中央同各民主党派和人民团体共同协商,作为建议,推荐给各省、自治区、直辖市人民代表大会。
各选举单位在选举第六届全国人民代表大会代表时,要注意尽可能地减少代表的兼职,除极少数确有工作需要的以外,全国人民代表大会代表一般不要同时兼任省、自治区、直辖市人民代表大会代表。
各位代表!中国共产党第十二次全国代表大会提出的全面开创社会主义现代化建设新局面的伟大任务、本次会议通过的中华人民共和国宪法和赵紫阳总理关于第六个五年计划的报告,正在和将会鼓舞全国人民胜利前进。做好第六届全国人民代表大会代表的选举工作,对进一步团结全国各族人民,实施新宪法,加强人民代表大会制度,全面开创社会主义现代化建设的新局面,有重要的意义。关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议(草案),已经印发给各位代表,请大会连同这个说明一并审议。