论正当防卫/褚静

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 16:30:28   浏览:8738   来源:法律资料网
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一.正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二.正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行,是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
(1)对不法侵害的开始,我国理论和实践中均有较大争议,主要有以下四种观点:
1.进入侵害现场说。此说认为,侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2.着手说。此说认为,不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3.直接面临危险说。此说认为,不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行,合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫,合法权益将要遭受不法侵害。
4.综合说。此说认为,一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始,但在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时,也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点,综合说是最为全面,最接近于正当防卫的立法宗旨,最有利于保护当事人合法权益的。
(2)不法侵害尚未结束,应在实践中作具体分析,可以是不法侵害行为正在进行中,也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,但是有些情况下,虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束,可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行,也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度,有三种观点:
1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察问题的高度,有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此,相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
 应当注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
  
三.特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。


汤旺河区人民法院 褚静

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山东省高等教育自学考试若干规定

山东省政府


山东省高等教育自学考试若干规定
山东省政府



为了开展我省高等教育自学考试工作,根据国务院有关规定,结合我省具体情况,特就有关问题规定如下:
一、方针任务
开展高等教育自学考试工作,须根据我省对人才需求的实际情况,在保证质量的前提下,有计划有步骤地进行。通过考试,引导和鼓励广大群众,特别是青壮年奋发自学,系统提高马列主义和专业理论水平,取得高等教育学历,以加速科学技术人才的造就和选拔,提高人民的科学文化
水平,促进社会主义物质文明和精神文明建设。
二、组织机构
成立山东省高等教育自学考试指导委员会(以下简称省考试委员会),其任务是:贯彻执行中央有关考试的方针政策,根据我省情况制定具体考试办法;按照人才需要确定开考专业,指定主考学校,按照统一的考试标准审定并公布考试计划;组织考试工作,颁发毕业证书和单科合格证
书;指导群众自学;对已经批准和教育部同意备案、审定的成人高等学校的考试工作进行必要的指导监督;组织未经教育部同意备案和审定的成人高等学校的统一考试。
省考试委员会办公室设在省教育厅,负责办理日常工作。
主考高等学校由省考试委员会指定。其任务是:提出有关专业的考试计划,负责考试命题,评定成绩;拟定各门课程的自学大纲,对实习、毕业论文等实践性环节提出学习要求,选定和编写各种教材和自学指导书;在省考试委员会颁发的单科合格证书和毕业证书上副署。各主考高等学
校应根据需要配备二至三名专职工作人员,办理日常工作。
各地、市教育局负责接纳报名、主持考试、承办省考试委员会办公室布置的有关考试事宜。各地、市教育局应有相应的机构,确定必要的工作人员办理这项工作。
三、考试对象
凡常住户口在本省的公民,除全日制高等学校在校学生、脱产学习的成人高等学校在校学生外,不受年龄、学历限制,均可申请报考。
提倡在职人员按照学用一致的原则选择考试专业。
某些专业,也可根据专业特点和社会对这类专业人才的需要情况,只限在职职工或专业对口的人员报考。
病残人员报考,要根据身体条件选择适宜的专业。
四、报名手续
报考人员须持本人工作证或户口簿,到所在地、市教育局办理报名手续,领取准考证。
报考者每次可报考一科,也可报考几科。
报名费、报考往返路费、食宿费等,由本人自理。
考生报名和考试的当天(当日不能往返者包括往返天数),由单位给假,不扣工资,不影响评奖。
五、考试专业
根据我省对各类专业人才的实际需要和有关高等学校的办考能力,确定自学考试专业。各开考专业的考试计划,经全国考试委员会批准后,于考期半年前在报纸上公布。考试计划包括必考和选考的科目、实践环节的考试办法、学习要求和书目、各科考试时间等。
根据各专业的特点,自学考试学历分别为大学本科、专科。
为适应知识更新的要求,各专业的考试科目、学习要求和书目,经过几年,可进行适当变动。有变动的,要在变动一年以前公布变动内容。变动后,尚未获得毕业证书者,考试已合格的科目,仍予承认。
六、考试方法
考试由省考试委员会办公室会同主考高等学校统一组织,每年举行一至二次,具体考试日程提前半年公布。
为了统一标准,减少工作量,各开考专业的某些公共课和共同基础课,作为统考科目,由省考试委员会组织统一考试。其他科目按专业分别组织考试。成绩评定按百分制,六十分为及格标准。
考试分学科进行,各门课程实行一次性考试。考试成绩及格者,发给单科成绩合格证书;考试成绩不及格者,不予补考,但可参加下一轮该门课程的考试。按专业考试计划的要求,全部科目考试合格者,经过政治思想鉴定,发给专科或本科的大学毕业证书。
凡规定应考的课程,报考人员不得以任何理由申请免试。过去在各类院校所取得的成绩,均不得顶替自学考试的成绩。
为确保质量和考试工作的正常进行,应建立严格的规章制度,做好试题的保密工作,加强考场纪律。对于徇私舞弊、违法乱纪的,要认真追究,严肃处理。
七、成绩管理
考试合格者的成绩、登记表及试卷,由省考试委员会办公室建立档案,统一管理。
八、社会助学
为四化培养人才,是全社会的共同责任,要充分发挥社会办学的积极性。有条件的单位、团体,可以根据开考专业的考试计划,为考生开办各种形式的业余辅导班,有条件的高等学校,经过批准,也可以根据开考专业举办自修大学。各地新华书店要积极为考生供应教材和自学参考书。


九、毕业生的使用和待遇
根据国家规定,无论在职人员经过业余自学或待业人员自学获得毕业证书者,国家都承认其学历。在职人员由所在工作单位或其上级主管部门本着用其所学、发挥所长的原则,根据工作需要,调整他们的工作;待业人员由省人事、劳动部门根据需要择优录用,按其所学专业安排适当工
作。工资待遇,待业人员与普通高等学校毕业生相同;在职人员工资低于普通高等学校毕业生工资标准的,按普通高等学校毕业生工资标准执行。
十、经 费
省考试委员会办公室所需经费,从省级教育事业费开支;各地市自学考试机构所需经费,由各地市解决。
考生缴纳的报考费,要用于考试,不得挪作他用。
命题、监考、阅卷人员的补助,参照高考的标准执行。



1983年8月24日

山西省人民政府关于印发山西省人才流动争议仲裁暂行规定的通知

山西省政府


山西省人民政府关于印发山西省人才流动争议仲裁暂行规定的通知
山西省政府



各地区行政公署,各市、县人民政府,省直各委、办、厅、局,各大中型企业:
《山西省人才流动争议仲裁暂行规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

山西省人才流动争议仲裁暂行规定
第一条 为促进人才合理流动,妥善处理人才流动中发生的争议,根据本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省范围内企业、事业单位及人民团体与专业技术人员和管理人员之间因流动、辞职、辞退、兼职、聘用及履行人事合同发生的争议。
企业与职工发生的劳动争议适用于《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。
第三条 本规定所称人才是指具有中专(含中专)以上学历或初级(含初级)以上职称的专业技术人员和管理人员。
第四条 处理人才流动争议案件,实行一次裁决制度。
第五条 各级人才流动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)是同级人民政府负责处理人才流动争议的专门机构。仲裁委员会办公室负责仲裁委员会的日常工作。
第六条 仲裁委员会由同级人民政府的人事部门与有关部门联合组成,设主任、副主任一至二人和委员若干人。
第七条 各级仲裁委员会按人事管理权限受理人才流动争议案件。垮县(区)间的人才流动争议案件,由地(市)仲裁委员会受理;跨地(市)的人才流动争议案件由省仲裁委员会受理。
第八条 上级仲裁委员会有权向下级仲裁委员会交办或直接受理下级仲裁委员会管辖的人才流动争议案件。
第九条 仲裁人员与当事人有近亲属关系或与案件有利害关系的,应实行回避。
第十条 人才流动争议案件的当事人均有权向仲裁委员会申请仲裁。
第十一条 申请仲裁的当事人必须是具有行为能力的公民或法人,当事人也可实行委托代理人参与仲裁活动。委托代理人须出具委托书,由委托人签名盖章。
第十二条 申请仲裁的当事人应从争议发生之日起三个月内,以书面形式向仲裁委员会提出申请。
第十三条 申请书应载明下列事项:
(一)当事人的姓名、职业、住所和工作单位;单位的名称、住所和法定代表人的姓名、职务;
(二)申请仲裁的事实和理由;
(三)证据、证人的姓名和住所。
第十四条 仲裁委员会接到申请书后,应在七日内立案或作出不予受理的裁定。
第十五条 在立案之日起五日内,仲裁委员会应将申请书副本发送被申请人,被申请人应在接到申请书副本之日起十五日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据。被申请人逾期不答辩的,不影响案件处理。
第十六条 仲裁委员会在处理案件时可向有关单位查阅与案件有关的档案资料和原始凭证。有关单位和个人应当如实地提供材料并出具证明。
第十七条 仲裁委员会处理人才流动争议案件,应先行调解。调解达成协议的,应制作调解书。
调解末达成协议或者调解书送达前当事人一方反悔的,仲裁委员会应及时裁决。
第十八条 仲裁委员会受理的人才流动争议案件,应在三个月之内作出裁决。仲裁委员会作出裁决后,须制作裁决书,送达双方当事人。
第十九条 仲裁委员会主任或副主任对认为确有错误需要改变的裁决,可以提交本级仲裁委员会讨论决定。
第二十条 仲裁委员会裁定允许流动的专业技术人员和管理人员,其所在单位应在接到仲裁书之日起十五日内办完有关手续。经裁定不准流动的专业技术人员和管理人员擅自离职的,应承担相应的行政责任和经济赔偿责任。
第二十一条 当事人对裁决不服的,自收到裁决书之日起十五日内,可以向人民法院起诉,逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
第二十二条 当事人对发生法律效力的调解书和裁决书,必须遵照执行。一方当事人拒不执行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十三条 中央驻本省的企事业单位、其他社会团体及外资企业发生的人才流动争议,可参照本规定执行。
第二十四条 本规定由山西省人事厅负责解释。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。



1994年5月14日