律师在企业并购中的作用(下)/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:26:59   浏览:9388   来源:法律资料网
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律师在企业并购中的作用(下)

——律师在并购完成后的实务

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程,绝非并购双方独立可以完成,而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师,其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务;参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员,最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说,一起迅速而成功的并购案,很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道,很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与,那么并购双方在实施并购活动的过程中,可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求,不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果,无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下,并购行为是很有可能触犯法律的,而一旦遇到法律问题,并购双方可能会手足无措,从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行;即使勉强完成,也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此,律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面:
1.律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看,律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中,律师依法为企业解决并购中的法律问题,排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
(1)律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务,参与并购方案的拟定,使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中,律师可以就企业及企业的交易对方,被置换资产(或企业)的基本情况,资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断,从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
(2)律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件,是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定,对于收购方式和收购价格的确定,以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确,律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
(3)律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定,具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如,依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定,如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话,收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。
2.律师事务所在企业并购活动中既为企业服务,同时也为政府服务,为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请,所以,从职业道德的要求来看,律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内,尽量的维护委托人的利益。但是,它不同于一般意义上的民事代理,律师不是企业的代理人,它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价,依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证,经把关合格后上报政府进行审批,从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言,一项并购活动的实施,通常可划分为四个阶段,即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下,本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
并购协议达成和履行后能否进行有效的整合直接影响并购战略目标能否实现。经验表明,许多外资并购功败垂成,其主要原因就是未对整合问题给予充分关注,或者虽关注却未能进行有效整合。可见,并购整合在企业并购占有非常重要的地位。并购整合工作主要涉及财务整合、人力资源整合、资产整合和企业文化整合等四个方面。而律师在企业并购完成以后的整合阶段,其作用主要有:
一、处理并购后目标企业遗留的法律事务
依据民法通则第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”所以,企业并购后存续的公司或者新设的公司,应当概括的承受因合并而解散的公司的权利义务。而以企业并购后解散的公司为一方当事人的法律关系也一并转移给并购后存续或者新设的公司。因此,律师在并购完成后,应当及时处理这些遗留的法律事务:
1.以目标公司为缔约一方的重大合同
由于业务经营的连续性,所以必然有一些合同是并购后还未履行或者正在履行中的,所以,首先,律师应当通知缔约对方关于合同当事人变更(当然如果目标企业还继续存在,则无此必要);其次,由于并购的进行可能会影响到原来合同的如期履行,所以律师应当与缔约对方就此进行磋商,协议合同的履行是否可以延期履行,或者变更履行条件等。再次,如果原有的合同有关于当事人的变更将影响到合同的效力的条款,那么律师还应当处理善后事谊——是否要做赔偿或者索赔。
2.以目标公司为当事人的正在进行的诉讼、仲裁、调解、谈判等
律师应当整理有关诉讼、仲裁、调解、谈判的资料,并通知法院、仲裁机构、对方当事人关于当事人变更的事实。并且如果诉讼、仲裁、调解、谈判还未开始,则应当做好应诉准备。
3.协助处理非法律事务
主要包括制定董事会议事日程、会议记录、与关联公司法律关系的协调等。
4.区分不同情况,协助安置目标公司原有的工作人员
协助并购方安置目标公司原有的工作人员,是律师在企业并购完成后的整合阶段的极为重要的一个方面。因为企业并购中人员的安排确实是个难题。
(1)协助并购后的企业留住人才
并购后常常会出现被并购企业人才大量流失的现象。这主要是因为某些人担心新环境下的适应性问题,以向外流动来躲避因两种企业制度在整合时产生的摩擦。经营不善的被并购企业在控制权转移后,可能使其部分员工产生消极的或不正确的心理预期,管理者则担心收购后公司的补偿会减少、权力会丧失等。如果处理不当,这些忧虑与担心必然会引起人才大量流失,而人才的大量流失等于宣告并购的破产。所以留住人才、稳定人才从而整合人才,以减少因并购而引起的人员震荡,就成为人力资源整合管理的首要问题。
但是员工有权决定自己的去留,所以,律师在协助并购后的企业留住人才的时候,应当注意以下几点:
1)按照有关《合同法》和《劳动法》相关规定,如果员工自行离职,那么并购企业不得非法阻碍,而且应当依据相关法律的规定,依法解除劳动合同,同时向这些员工支付应付的薪金和补偿金。
2)调整原有人才的薪水、职务、分红福利等内容;律师还可以向原有的员工从法律的角度分析其去留的利弊,说服其留在并购后的企业,尽力挽留人才!
(2)依法安置目标企业富余员工
由于企业并购完成后业务变化必然带来人员变动,何况很多目标企业原来的员工结构并不合理,所以安置富余员工就无法避免。在安置富余员工时,依据我国劳动法的规定,律师应当做得以下几点:
1)依据《劳动法》第25条的规定,当目标企业员工有法定情形时,并购企业方可以解除劳动合同,但是应当依据国家的规定给予一定的经济补偿:其一,在试用期间被证明不符合录用条件的;其二,严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;其三,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;其四,被依法追究刑事责任的;  
2)依据《劳动法》第26条规定,有下列情形之一的,并购后的企业可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人,同样应当依据国家的规定给予一定的经济补偿:其一,该员工患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事并购后企业另行安排的工作的;其二,该员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;起三,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;
3)依据《劳动法》第29条的规定,在下列情况下,并购后的企业是无论如何不得和员工解除劳动合同的:其一,患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;其二,患病或者负伤,在规定的医疗期内的;起三,女职工在孕期、产期、哺乳期内的;其四,法律、行政法规规定的其他情形。




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大庆市人民政府关于印发大庆市闲置土地处理办法的通知

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发大庆市闲置土地处理办法的通知

庆政发〔2009〕9号


各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
经2009年4月7日市政府8届23次常务会议讨论通过,现将《大庆市闲置土地处理办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○九年五月十八日

                      大庆市闲置土地处理办法

  第一条 为加强闲置土地管理,节约集约用地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》和国务院《关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市市区范围内闲置土地的处置,适用本办法。
  第三条 闲置土地处置工作由市人民政府负责,市国土资源管理部门组织实施。各区人民政府(高新区管委会)及市政府各相关部门应协助市国土资源管理部门做好闲置土地的清理处置工作。
  第四条 市国土资源管理部门应当建立闲置土地检查制度,在行政许可批后监督的基础上,查清闲置土地位置、面积等情况,建立闲置土地宗地档案,绘制闲置土地分布现状图,监督跟踪其利用情况。
单位和个人可以对闲置的土地进行举报或反映情况。
  第五条 本办法所称闲置土地是指具有下列情形之一的土地:
  (一)超过《国有土地使用权出让合同》约定或建设用地批准文件规定的动工开发期限未动工开发建设的;
  (二)《国有土地使用权出让合同》未约定或者建设用地批准文件未规定动工开发建设日期,自《国有土地使用权出让合同》生效或者建设用地批准文件颁发之日起满1年未动工开发建设的;
  (三)已动工开发建设但开发建设的面积占应当动工开发建设总面积不足三分之一,或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发迟延的除外。
  第六条 国土资源管理部门开展闲置土地调查工作,可以采取下列措施:
  (一)询问当事人及其他证人;
  (二)现场勘测、拍照、摄像;
  (三)查阅、复制被调查单位或者个人的有关用地审批文件、土地权利文件和资料;
  (四)要求被调查单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明。
  第七条 闲置土地由市国土资源管理部门负责认定,市政府相关部门应当积极配合开展认定工作。
调查、认定和处理闲置土地以宗地为单位。
  第八条 国土资源管理部门对闲置土地调查认定后,应向用地单位送达《闲置土地认定通知书》。不能直接送达的,公告送达。
  第九条 计征土地闲置费。闲置土地从被确认之日起,由市国土资源管理部门向土地使用者征收土地闲置费。凡已签订《国有土地使用权出让合同》并闲置1年以上的土地,原则上按土地使用权出让金合同总额的20%征收;未签订《国有土地使用权出让合同》并闲置1年以上的土地,原则上按取得土地使用权时该宗地基准地价的20%征收。具体征收管理办法按照市财政局和市物价局制定的标准执行。
  第十条 处置闲置土地包括下列方式:
  (一)限期开发。在计征土地闲置费之后,同时符合下列条件的,责令土地使用单位或个人在一定期限内开发利用,延长建设开发时间最长不得超过1年:1.符合土地利用总体规划和城乡建设规划;2.符合国家产业政策;3.缴清地价款及相关税费并已完善用地审批手续;4.土地使用者自行提出限期开发申请并提交保证书;5.未动工开发建设不超过2年的。
  (二)协议收购。对已缴清地价款及相关税费,并已办理用地手续,闲置不满2年的,又不适用于“限期开发”处置方式处置的,在缴纳土地闲置费后,由政府协议收购,一次性付清补偿款,收购的土地纳入政府土地储备库。
  (三)无偿收回。凡依法取得土地使用权,且闲置时间满2年以上(含2年)并符合下列条件之一的,由政府无偿收回,无偿收回土地使用权的,不计征土地闲置费。1.以出让或划拨方式取得土地使用权,超过《国有土地使用权出让合同》或建设用地批准文件规定的动工开发期2年未动工开发建设的;2.以出让或划拨方式取得土地使用权,《国有土地使用权出让合同》或建设用地批准文件未约定动工开发日期的,自《国有土地使用权出让合同》生效或者建设用地批准文件颁发之日起满2年未动工开发建设的;3.已动工开发建设但开发建设的面积占应当动工开发建设总面积不足三分之一,或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满2年的;4.经政府批准延长开发建设时间后,至延长期满仍未动工开发建设的。
  第十一条 市国土资源管理部门应根据闲置土地的具体情况,组织市政府相关部门共同拟订《闲置土地处置方案》。《闲 置土地处置方案》经原批准用地的人民政府批准后,由市国土资源管理部门组织实施并向用地单位送达《闲置土地处置决定书》。
  第十二条 闲置土地上依法设立抵押权的,市国土资源管理部门拟订《闲置土地处置方案》时,应当通知抵押权人参与《闲置土地处置方案》的拟订工作。
  第十三条 收回闲置土地使用权的,由市国土资源管理部门组织听证,报经原批准用地的人民政府批准后予以公告,下达《收回国有土地使用权决定书》,终止《国有土地使用权出让合同》或者撤销建设用地批准文件,注销土地登记和土地证书。
  第十四条 土地闲置满1年的, 由市国土资源管理部门向用地单位下发《缴纳土地闲置费通知书》。
《闲置土地处置方案》报批前,用地单位应缴清土地闲置费。
  第十五条 用地单位应在《缴纳土地闲置费通知书》规定的期限内缴纳土地闲置费,逾期不缴纳的,按日加收应缴土地闲置费总额3‰的滞纳金。
  第十六条 土地闲置费由市国土资源管理部门征收,全额上缴市财政。
  第十七条 土地使用者对闲置土地认定或土地闲置费征收有异议的,可以依法提起行政复议或直接向人民法院起诉,但复议或诉讼期间不停止履行缴纳土地闲置费的义务。复议机关或人民法院依法撤销《闲置土地认定书》或《缴纳土地闲置费通知书》的,国土资源管理部门应当返还已收取的土地闲置费。
  第十八条 缴纳土地闲置费义务人拒不缴纳土地闲置费,又不依法申请行政复议或提起诉讼的,市国土资源管理部门可以申请人民法院强制执行。
  第十九条 用地单位拒不交出被决定收回闲置土地的,由市国土资源管理部门责令限期交还或申请人民法院强制执行。
  第二十条 本办法自发布之日起三十日后施行。



北京市金融机构财务监管暂行办法

北京市人民政府


北京市金融机构财务监管暂行办法
北京市人民政府


(北京市财政局制定)

第一章 总则
第一条 为规范本市地方商业银行及非银行金融机构的财务行为,促进各类金融企业公平竞争,加强财务监管,建立集中统一的财务监管体制,防范金融风险,特制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内,经依法登记注册,持有经营业务许可证,具有法人地位的市属和本市管理的商业银行、信托投资公司、证券公司、基金管理公司、保险公司、农村信用社、财务公司、租赁公司、典当行等银行及非银行金融机构(以下统称金融机构)。
第三条 金融机构应当在办理工商登记之日起30日内,向同级财政部门提交企业设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件的复印件。
第四条 金融机构发生迁移、合并、设立分支机构以及其他变更登记等主要事项,在依法办理手续之日起30日内,向同级财政部门提交有关变更文件的复印件。
第五条 金融机构应当遵守国家的法律、法规;执行国家的财政财务制度,以及市财政部门的有关规定,并接受同级财政部门的检查和监督。

第二章 监管机构和体制
第六条 市财政部门负责本市金融机构财务监管工作;负责根据国家有关法律、法规制定本市金融机构财务监管的规定;负责对区县财政部门的监管工作进行指导。
第七条 区、县财政部门负责本地区内农村信用联社的财务监管,并按照市财政部门的要求对市属金融机构在当地的分支机构进行日常财务监管。

第三章 监管职能
第八条 建立重要财务事项的备案和审批制度。金融机构要自觉接受同级财政部门依法实施的财务监管,对重要财务事项应当按照规定程序及时向财政部门报批或者备案。
第九条 金融机构应当建立和完善内部财务制度。各级财政部门要根据国家有关规定,帮助金融机构制定内部管理办法,完善包括总经理、财务负责人以及财务部门和其他职能部门在内的企业内部财务监督管理责任制。
第十条 金融机构应当建立财务计划申报和审批制度。财务计划内容主要包括:业务管理费用(或业务管理费用率)、实现利润、固定资产和在建工程(含购买土地使用权形成的无形资产)购建规模、呆帐准备金提取和坏帐核销计划等计划指标。
金融机构要按照规定向同级财政部门报送财务计划。
(一)国有独资及国有控股的金融机构要以法人为单位,在每年1月20日前向同级财政部门报送财务计划,同时报送信贷资金计划表。财政部门对国有独资及国有控股的金融机构报送的财务计划要进行认真审查,按规定期限批复。
(二)其他金融机构的财务计划,报同级财政部门备案。
第十一条 金融机构应当建立和完善财务决算报告和审批制度,按照财政部门的要求编制、报送年度财务决算报告。
(一)国有独资及国有控股的金融机构编制的年度财务决算报告报送同级财政部门,由财政部门审核,并按规定期限批复。
(二)其他金融机构的财务决算经社会中介机构审核后报同级财政部门备案。
第十二条 金融机构应当建立费用专户管理制度。金融机构要按照《北京市财政局转发财政部关于印发〈金融企业费用专户管理办法〉的通知》规定,于每年4月底以前向同级财政部门上报当年费用指标计划,由财政部门批复后予以执行。金融机构的费用支出必须严格执行财政部门核
定后费用率或费用总额,不得擅自调整。金融机构要严格控制各项费用支出,防止挤占信贷和营运资金。

第四章 监管职责
第十三条 财政部门有权对金融机构财务活动进行监督和检查。监督和检查的内容包括日常监督管理和专项管理工作。
第十四条 对金融机构的日常监督管理工作:
(一)监督检查金融机构的财务处理和会计核算程序是否符合财政部有关财务制度以及其他有关规定。
(二)监督检查金融机构呆帐准备金、坏帐准备金、投资风险准备金等的提取是否符合财务制度的有关规定。
(三)监督检查金融机构应收、应付利息是否按照国家有关规定计算方法计算;是否严格按照财务制度规定确定逾期贷款和呆滞贷款。
(四)监督检查金融机构的对外投资是否符合法定程序。
(五)监督检查金融机构的资金调度控制制度,确保资金调度的安全。
(六)监督检查金融机构成本费用和消费性资金的合理使用。督促金融机构在经营活动中,严格执行《金融保险企业财务制度》、《保险企业财务制度》规定的成本范围和费用开支标准,准确核算成本费用,建立健全内部成本控制制度,严禁少计少摊成本或者乱挤乱进成本。
(七)监督检查金融机构的资产处置。对金融机构的固定资产和流动资产盘亏、毁损、报废等净损失以及被盗损失、财产盘亏等,建立严格的鉴定和审批制度。
(八)监督检查金融机构是否依法进行利润分配。股份制金融机构在进行正常税后利润分配之前,是否考虑本企业呆帐等不良资产的实际情况,并补提呆帐准备金后再进行分配。
(九)做好金融机构的财务分析工作。要根据金融机构提供的月报、季报、年报等财务报表信息,跟踪金融机构资金运动和资产使用过程,防止出现金融风险。
(十)各区、县财政部门要按季度向市财政部门报送本地区金融机构季度报表和财务状况分析报告,年终报送本地区金融机构年度财务决算报告。
第十五条 对金融机构的专项管理工作:
(一)市财政部门要根据市政府的要求,建立防范金融风险的预警机制,及时向市政府汇报有关金融机构的营运状况,并配合有关部门做好防范和化解金融风险的工作。
(二)在清理整顿金融机构过程中,各级财政部门要认真做好清产核资和资产评估工作。在企业兼并、关闭、破产时,有关财产清查、债权债务清理、利润分配等重要财务事项的处理,要以财政部门的审批意见为依据。
(三)充分发挥会计师事务所等中介机构的社会监督作用。财政部门为确保财务报告的真实、准确,可以委托会计师事务所等对金融机构的财务会计报表进行审计。

第五章 奖惩原则
第十六条 财政部门在认真考核金融机构的财务状况、经营成果以及资金变动情况的基础上,根据金融机构的经营业绩和对国家有关财经法规的执行状况,有权向政府及有关部门提出对金融机构负责人的解聘和奖惩建议。
第十七条 金融机构在经营中有违反财政政策法规现象的,有关部门要严格按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》进行处理。

第六章 其他
第十八条 财政部门在对金融机构的财务监管过程中,要严格依法行政,不得干预金融机构的自主权,不得泄露金融机构的商业秘密,不得以任何方式向金融机构索取报酬。
第十九条 区、县财政部门可以根据本办法的精神和区、县政府的要求,制定本地区所属金融机构的具体监管措施,并报市财政局备案。
第二十条 本办法实施中的具体问题,由市财政局负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起实施。



1999年12月22日