“公共秩序”的界定/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:13:03   浏览:8451   来源:法律资料网
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“公共秩序”的界定
赵华栋
【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上,提出 “公共秩序”界定中的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景,到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用,各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用,则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,公共秩序保留制度适用的是否恰当,应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,进而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现,那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解,各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”,大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”,在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如,1928年《布斯塔曼特法典》第8条,1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条,1973年《产品责任法律适用公约》第10条,1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条,1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条,2000年《关于成年人保护的公约》第21条,2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条,等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,这一规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的标准,我国采取了"结果说"。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为,“公共秩序”指英国的"特殊政策",具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同,对公共秩序的具体含义,很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为:“什么是公共秩序,……是模糊最不确定的问题之一,一般无法给它作出一个定义。”但是,笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点:
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃(Niboyet)对此有一个形象的说法:“公共秩序应以时间和地点为转移,今天是公共秩序的东西,可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权,尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利,但是,我们可以在国际私法的立法和实践中,要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法,在其法律中做出明确的规定,并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则,也即现在相对通行的观点。


综上所述,为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值,必须予以必要的限制,首先应对“公共秩序”进行必要的界定,但这一界定是很有挑战性的。


【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年9月修订第1版
2、张潇剑,《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版
3、中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版
4、韩德培,《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版
5、黄进,《国际私法》,法律出版社1999年版


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长春市商品房预售资金监督管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市商品房预售资金监督管理办法


(2012年11月15日长春市人民政府第55次常务会议审议通过 2012年11月15日长春市人民政府令第41号公布 自2013年1月1日起施行)




第一条 为加强商品房预售资金管理,维护预售商品房交易双方的合法权益,根据《长春市城市房地产开发经营管理条例》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市城市规划区内国有土地上已取得《商品房预售许可证》的建设项目,其商品房预售资金的存入、使用及监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称商品房预售资金,是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将已取得《商品房预售许可证》的商品房出售给买受人,买受人所支付的购房款。

第四条 市房地产主管部门负责本市商品房预售资金的监督管理工作。

市房地产开发经营管理机构(以下简称管理机构)负责商品房预售资金的日常管理工作。

第五条 商品房预售资金监督管理,遵循专款专户、专款专存、专款专用的原则,采用全程全额的监督管理方式。

第六条 开发企业在申请《商品房预售许可证》前,应当确定商品房预售资金的监管银行。

开发企业应当按照一个预售许可申请对应一个账户的原则,在监管银行设立专用账户(以下简称监管账户),并与管理机构、监管银行签订商品房预售资金三方监管协议。

第七条 开发企业在申请《商品房预售许可证》前,应当在预售方案中明确预售资金监管的以下事项:

(一)项目工程建设费用;

(二)项目用款计划;

(三)选定的监管银行,并提交商品房预售资金三方监管协议;

(四)监管账户名称、账号;

(五)涉及的其他情况。

第八条 市房地产主管部门在公示《商品房预售许可证》时,应当将监管账户一并公布。

第九条 开发企业在取得《商品房预售许可证》后,应当将监管账户在商品房销售场所予以公示。

第十条 买受人在购买预售商品房时,应当将购房款直接存入监管账户。开发企业依据买受人提供的监管银行收款凭证为其出具购房票据。

开发企业不得直接收存商品房预售资金。

第十一条 商品房预售资金应当用于该商品房项目的工程建设。

第十二条 开发企业应当按照该商品房项目的工程建设进度,分期申请使用商品房预售资金:

(一)达到以下工程建设进度的,可使用存入商品房预售资金总额的百分之三十:

1、三层以下(含三层)的,完成基础和结构工程;

2、四层以上(含四层)有地下室工程的,完成基础和首层结构工程;无地下室工程的,完成基础和四层结构工程。

(二)达到主体结构二分之一的,可使用存入商品房预售资金总额的百分之五十;

(三)达到主体结构封顶的,可使用存入商品房预售资金总额的百分之七十;

(四)达到工程质量竣工验收的,可使用存入商品房预售资金总额的百分之九十;

(五)预售商品房完成初始登记后,可使用剩余的商品房预售资金和商品房预售资金的全部利息。

第十三条 开发企业申请使用商品房预售资金时,应当向管理机构提交下列证明材料:

(一)商品房预售资金使用申请;

(二)经核验的《房地产开发项目手册》;

(三)监理单位出具的工程建设进度施工完成证明。

完成商品房工程质量竣工验收及初始登记的,应当提交其证明材料。

第十四条 管理机构应当自收到开发企业商品房预售资金使用申请之日起三个工作日内完成审核。对符合条件的,出具同意使用证明,监管银行据此拨付。对不符合条件的,不予核准使用,并书面说明理由。

第十五条 买受人与开发企业达成退房协议并已办理相关退房手续的,开发企业应当在二个工作日内向管理机构申请解除退房房款部分的监管。

管理机构应当自收到解除退房房款申请之日起三个工作日内核实,并通知监管银行解除对该退房房款部分的监管。

第十六条 开发企业应当将商品房预售资金使用情况及时记入《房地产开发项目手册》,并定期向管理机构备案。

第十七条 违反本办法规定,开发企业直接收存商品房预售资金的,由市房地产主管部门责令限期改正,逾期未改正的,暂停该开发企业在本市城市规划区内所有开发项目的商品房预售,将其违法违规行为予以公示,并记入企业信用档案。

第十八条 违反本办法规定,开发企业未按规定使用商品房预售资金的,由市房地产主管部门责令限期改正,并可处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款。

第十九条 监管银行违反本办法规定或者违反商品房预售资金监管协议,擅自拨付商品房预售资金的,承担相应的法律责任。

第二十条 市房地产主管部门及其管理机构工作人员在商品房预售资金监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本办法自2013年1月1日起施行。


主要林木品种审定办法

国家林业局


国家林业局令

  《主要林木品种审定办法》,已经2003年6月24日国家林业局第一次局务会议审议通过,现予公布,自2003年9月1日起施行。
                                   局 长  周生贤
                                  二○○三年七月十四日
  


                    主要林木品种审定办法
                     第一章 总  则
  第一条 为规范主要林木品种审定工作,公正、公开、科学、及时地审定林木品种,根据《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)的规定,制定本办法。
  第二条 从事主要林木品种审定活动的,适用本办法。
  第三条 本办法所称主要林木品种,是指按照《种子法》第七十五条规定确定的主要林木品种,包括品种、家系、无性系以及种子园、母树林、采种基地和种源区种子等。
                   第二章 林木品种审定委员会
  第四条 国家林木品种审定委员会承担在全国适宜的生态区域推广的林木品种审定工作;省、自治区、直辖市林木品种审定委员会(以下简称省级林木品种审定委员会)承担在本行政区内适宜的生态区域推广的林木品种审定工作。
  林木品种审定委员会由科研、教学、生产、推广、管理和使用等方面的专业人员组成。
  第五条 林木品种审定委员会专业委员会,承担林木品种审定的具体工作。
  林木品种审定委员会专业委员会,根据审定工作的需要,可以聘请临时委员。临时委员的比例不得超过专业委员会委员总数的30%。
  第六条 林木品种审定委员会秘书处工作由同级林业行政主管部门林木种苗管理机构承担,负责林木品种审定委员会的日常工作。
  第七条 林木品种审定委员会主任委员会负责林木品种审定的组织和审定工作。主任委员会由主任委员、副主任委员、专业委员会主任委员和秘书长组成。
  第八条 林木品种审定委员会的具体组成办法、委员的权利和义务等由林木品种审定委员会章程规定。
                    第三章 申请和受理
  第九条 申请人可以对符合下列条件的主要林木品种,向林木品种审定委员会提出审定申请:
  (一)经区域试验证实,在一定区域内生产上有较高使用价值、性状优良的品种;
  (二)优良种源区内的优良林分或者种子生产基地生产的种子;
  (三)有特殊使用价值的种源、家系或无性系;
  (四)引种驯化成功的树种及其优良种源、家系和无性系。
  第十条 在中国没有经常居所或者营业场所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请林木品种审定的,应当委托具有法人资格的中国种子科研、生产、经营机构代理,并签订委托书。
  第十一条 县级以上人民政府林业行政主管部门的林木种苗管理机构对选育人不清,但在生产上有较高使用价值、性状优良的林木品种,可以直接向林木品种审定委员会提出审定申请;对选育人不申请审定的林木品种,可以根据与选育人签订的协议,直接向林木品种审定委员会提出审定申请。
  第十二条 申请人应当向林木品种审定委员会提交下列材料:
  (一)主要林木品种审定申请表;
  (二)林木品种选育报告,内容应当包括:品种的亲本来源及特性、选育过程、区域试验规模与结果、主要技术指标、经济指标、品种特性、繁殖栽培技术要点、主要缺陷、主要用途、抗性、适宜种植范围等,同时提出拟定的品种名称(以品质、特殊使用价值等作为主要申报理由的,应当对品质、特殊使用价值做出详细说明);
  (三)林木品种特征(叶、茎、根、花、果实、种子、整株植物、试验林分)的图像资料或者图谱。
  申请审定的林木品种已通过科技成果鉴定或者获得植物新品种权的,应当附相应证书复印件。
  申请审定的林木品种已通过省级审定又申请国家级审定的,还应当附省级林木品种审定委员会的审定证书复印件。
  代理机构代理申请林木品种审定的,应当附代理机构与委托人签订的代理委托书。
  第十三条 申请人应当在每年3月1日前,向林木品种审定委员会提出审定申请;3月1日以后提出审定申请的,不列入本年度的审定范围。
  第十四条 林木品种审定委员会收到申请材料后,应当对申请者提交的申请材料进行形式审查,并在15日内做出是否受理的决定。
  对符合本办法第十二条规定条件的,应当予以受理,并书面通知申请人;对不符合本办法第十二条规定条件的,不予受理,并书面通知申请人、说明不予受理的理由,或者要求申请人修改补充有关申请材料。
  第十五条 应当审定的林木品种,在申请审定的同时可以申请认定。
                  第四章 审定和公告
  第十六条 林木品种审定委员会应当在年内完成本年度的审定工作。
  第十七条 林木品种审定执行国家、行业和地方有关标准;暂无标准的,应当执行省级以上人民政府林业行政主管部门制定的相关技术规定。
  第十八条 林木品种审定委员会受理的审定申请,由专业委员会进行初审。
  参加初审的专业委员会委员应为单数,其中国家林木品种审定委员会参加审定的专业委员会的委员应不少于9人,省级林木品种审定委员会参加审定的专业委员会委员应不少于5人。
  初审结果采用无记名投票方式表决,过半数通过。
  第十九条 林木品种审定委员会可以根据审定工作需要考察林木品种选育现场或者要求申请人介绍有关情况。
  第二十条 林木品种审定实行回避制度。
  申请人或者相关利害关系人认为参加审定的委员可能影响审定结果公正的,可以向林木品种审定委员会提出回避的申请;参加审定的委员认为有利害关系的,应当自行提出回避的申请。
  第二十一条 林木品种审定委员会委员为申请人的,对自己申请审定品种的审定,应当自行回避;未回避的,通过审定的结果无效。
  专业委员会委员的回避由专业委员会主任委员决定;林木品种审定委员会主任委员会成员的回避由主任委员会主任委员决定;主任委员会主任委员的回避由主任委员会会议决定。
  第二十二条 初审通过审定的林木品种,应当提出该林木品种的特性、栽培技术要点和适宜推广的生态区域;初审通过认定的林木品种,还应当提出林木良种有效期限。
  第二十三条 专业委员会应当根据初审结果,向林木品种审定委员会主任委员会提出初审意见,报主任委员会决定。
  应当审定的林木品种经审定未通过、申请人同时申请认定的,林木品种审定委员会报经同级林业行政主管部门审核同意后,予以认定。
  同一林木品种只能认定一次。
  第二十四条 林木品种审定委员会应当对审(认)定通过的林木良种统一命名、编号,颁发林木良种证书,并报同级林业行政主管部门公告。
  公告的主要内容包括:名称、树种、学名、类别、林木良种编号、品种特性、适宜推广生态区域、栽培技术要点和主要用途等;认定通过的林木良种还应当公告林木良种有效期限。
  第二十五条 省级林木品种审定委员会审(认)定通过的林木良种,应当在公告后30日内报国家林木品种审定委员会备案。
  第二十六条 林木品种审定委员会对审(认)定未通过的林木品种,应当书面通知申请人;申请人有异议的,可以在接到通知后90日内,向原林木品种审定委员会或者国家林木品种审定委员会申请复审。
  第二十七条 林木品种审定委员会对于申请复审的,应当在接到复审申请后一年内,按照本办法关于审(认)定的规定进行复审。
  复审仍未通过的,林木品种审定委员会不再进行第二次复审。
  第二十八条 审(认)定通过的林木良种在使用过程中发现已经不具备林木良种条件的,有关利害关系人或者县级以上人民政府林业行政主管部门林木种苗管理机构可以提出取消林木良种资格的建议,经原审(认)定的林木品种审定委员会按照本办法有关林木品种审定的规定办理。
  第二十九条 认定通过的林木品种,在林木良种有效期限届满后,林木良种资格自动失效,不得再作为林木良种进行推广、经营,但是可以申请审定。
              第五章 林木良种的名称和编号
  第三十条 林木良种的编号由林木品种审定委员会简称、审定或者认定标志、林木良种类别代码、树种代号、林木良种顺序编号和审(认)定年份等六部分组成:
  (一)林木品种审定委员会简称:国家林木品种审定委员会简称为 “国 ”;省级林木品种审定委员会简称为各省、自治区、直辖市的简称;
  (二)审定或认定标志:S代表审定通过,R代表认定通过;
  (三)林木良种类别代码用英文缩写表示,分别为:引种驯化品种ETS;优良种源SP;优良家系SF;优良无性系SC;优良品种SV;母树林SS;实生种子园SSO;无性系种子园CSO;
  种子园代码后用加括号的阿拉伯数字表示育种代数,如(1)为一代种子园,(1.5)为一代改良种子园,依次类推;
  (四)树种代号:由树种属名、种名(拉丁名)的第一个字母组成,与其他树种有重复的,加种名的第二个及以后的字母至相区别为止;
  (五)林木良种顺序编号:由三位阿拉伯数字组成;
  (六)审(认)定年份:由四位阿拉伯数字组成。
  第三十一条 林木良种的名称由申请人提出,林木品种审定委员会审(认)定通过后予以确认。林木良种名称中不得含有速生、优质、高产等字样或者其他暗示林木品种速生、优质、高产、抗逆性强等描述或者其他夸大性词语。
                第六章 附  则
  第三十二条 本办法所称林木品种选育包括引种、驯化;区域试验包括生产试验和引种驯化试验。
  第三十三条 主要林木品种审定申请表的格式由国家林业局制定,国家林业局和省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门分别印制。
  第三十四条 本办法自2003年9月1日起施行。