两岸四地教唆犯探析/许豪

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两岸四地教唆犯探析

作者简介:许豪 男 中国政法大学研究生院2002级刑法硕士研究生100088
张倩 女 中国政法大学研究生院2002级刑法硕士研究生 100088


摘要:近年来,港澳台与大陆的交流越来越频繁,不同法律传统与司法制度的冲突日益受到学者与司法工作者的关注,特别是在香港、澳门回归后,在一国两制的国家体制下,法律适用的协调本文在对两岸四地教唆犯从立法规定着手,进行深入的比较的,深入分析其理论根源及文化背景。
关键字:教唆犯 共同犯罪 从犯 正犯
教唆犯是指教唆他人犯罪的人。现代刑法理论对犯罪中止问题的研究已经非常成熟透彻,但是由于近一个世纪法律文化传统的差异,及对生活不同价值观念和追求,两岸在这个问题上也自然互有异同。本文拟对两岸四地教唆犯作一粗略比较,以期两岸四地在此问题上的刑事立法和刑事法学研究不断发展和完善。
一、两岸四地关于教唆犯的规定
作为共同犯罪人种类之一的教唆犯,是采用以分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类,因此它在刑事立法中与共同正犯与从犯相并列。台湾地区刑法中关于教唆犯的分类亦采取此论并沿用至今。大陆刑法将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列。澳门刑法没有专门规定教唆犯,而是将教唆犯归入正犯的一类。香港刑法对教唆犯没有专门规定共同犯罪有没有规定,而是将其归入从犯,“任何人协助、怂使或促致他人犯罪,即属从犯。”
关于教唆犯的概念,
澳门刑法没有专门规定教唆犯,但在刑法典第25条规定:“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”
香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),“教唆他人犯罪,是指明知(或蓄意漠视)。某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪。”1 同时在不完整罪中规定了教唆罪。“教唆他人犯罪本身即是犯罪”2 。但香港的“教唆罪不是由立法而是由普通法创制的犯罪。因此,对于何种行为构成教唆罪,由判例法确定。”3
对于教唆犯的处罚两岸四地也有不同的规定,大陆刑法典第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”。“教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”
台湾刑法第29条第2款规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。第3款规定:“被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。
澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。4
二、比较
(一)立法比较
一般认为,教唆犯不是独立犯罪的罪名,是按分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类。对于共同犯罪人的分类主要有:1、二分法,把共犯分为正犯和从犯两类(或者主犯和从犯),而教唆他人犯罪和帮助他人犯罪的都以论处从犯。2、三分法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和从犯(或者主犯、教唆犯和从犯)。4、四分法,不共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。各国的立法也是从共同犯罪的角度确定教唆犯的含义。
大陆和台湾对教唆犯有专门的概念。大陆刑法典第29条第1款规定:“教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。”台湾刑法第29条第1款规定:“教唆他人犯罪者,为教唆犯。”澳门和香港没有教唆犯的概念
大陆和台湾刑法都将教唆犯定义为:“教唆他人犯罪的”。大陆和台湾刑法对共同犯罪人的分类都采取了三分法,但采取的分类标准不同。
澳门将教唆犯规定在正犯之中,“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),(这里“教唆他人犯罪”,“是指明知(或蓄意漠视)某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪”5 ;怂使他人犯罪是指某人犯罪之前故意劝导、唆使或鼓励该人犯罪(Callaem [1986]QB·808·);促使他人犯罪,是指在某人犯罪至于故意力图该人犯罪(Attorey General’s Reference (NO.1 of 7975)如果);)同时在不完整罪中规定了教唆罪。但是香港刑法的教唆罪与共同犯罪中规定的“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”二级主犯不是同一个概念, “它们之间关键的不同之处是:被告人在被定为二级主犯之前,必须是实际上已实施了犯罪;而教唆罪并无这一要求。被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪。”6 二级主犯是在一级主犯产生犯意、实施犯罪行为之后“帮助、唆使、劝诱或促成”其犯罪的,不同于我们研究的造意犯,相当与我们共同犯罪从犯的帮助犯。二者区别在于,帮助犯属于从犯而教唆犯在共同犯罪的地位不确定,看教唆者在共同犯罪起到作用。此文我们对于此不作探讨。下文中着重探讨香港刑法规定的教唆罪。
将教唆犯独立规定说明大陆和台湾刑法的教唆犯的重视。台湾将共同犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯,而大陆刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。但是“教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类”7 ,将教唆犯与主犯、从犯和胁从犯相并列,混淆了共同犯罪人的分类,后三者是按作用为标准的分类,而教唆犯是按分工为标准的分类。按照作用为标准的分类便于定罪量刑。相比较,台湾关于教唆犯的分类更具有合理性。
(二)成立条件
大陆刑法理论根据刑法的规定,一般都认为教唆犯是故意地唆使他人实施犯罪的人。因此构成教唆犯需要具备如下要件:首先,从客观方面说必须由教唆他人犯罪的行为或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。其次,从主观方面说,有教唆他人犯罪的故意。8 台湾学者也认为,“教唆犯之成立要件包括教唆故意(主观要件)与教唆行为(客观要件)。”9 同时大陆和台湾刑法都认为客观方面只要教唆者实施了教唆行为足以,而不要求被教唆人是了所教唆的犯罪为必备要件。
澳门刑法典在正犯中规定了教唆行为,认为正犯必须是“亲身或透过他人实行事实者,又或与某人或某些人透过协议直接参或共同直接参与事实之实施者,均以正犯处罚”。显然如果被教唆者没有实施被教唆之罪,教唆者与被教唆者不构成共同犯罪,澳门刑法没有规定教唆行为构成犯罪,按照澳门刑法对教唆者不能处罚。因此,教唆者构成犯罪必须是教唆者与被教唆者成立共同犯罪。根据澳门刑法,教唆者构成犯罪要求:教唆者与被教唆者主观上又共同犯罪的故意,客观上被教唆者实施了被教唆之罪。
香港的教唆罪要求“控方必须证明存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意”10 。几乎所有试图影响他人犯罪的手段都是教唆行为。“行为人可以以威胁、事假压力和说服为手段‘教唆’他人犯罪”(Invicta Plastics Ltd v Applin [1973] RTR 251)。教唆行为不一定要指向特定的人。在印维克他塑料有限公司(Invicta Plastics)一案中,报纸刊登的广告说物品的优点是可用来实行犯罪。现在的法律还要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的一天。尽管这一广告针对的是世界上不特定的对象,但也被认为是教唆行为。但是教唆内容必须是由判例法规定的犯罪行为。
(三)刑事责任
确定教唆犯的形式责任首先明确教唆犯的性质。关于教唆犯的性质,刑法理论界主要存在两种学说,即独立性说和从属性说。前者是指教唆犯行为完全独立于实行行为,教唆行为是具有社会危害性的犯罪行为,教唆行为就是构成教唆犯罪客观要件的行为,其刑事责任不以实行行为犯的刑事责任为转移;后者是指,教唆犯的教唆行为附属于实行犯的犯罪行为,因为直接破坏法律规范的是实行犯的实行行为,教唆行为并不直接破坏法律规范,因而教唆犯的刑事责任也以实行犯的刑事责任为转移。
二重性说是目前大陆刑法学界的通说观点,主张大陆刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为,就教唆犯与被教唆者的关系而言,教唆犯具有从属性;另一方面,教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性,它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系,同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世,因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位,具有相对独立性。根据这种相对独立性,教唆犯实施教唆行为,无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪,教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见,教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。(注:参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。)
大陆刑法理论和刑法典将教唆行为分为独立教唆和共犯教唆两种:前者是指凡实施教唆行为,即使被教唆人没有犯被教唆之罪的,也可以构成教唆犯,基于此大陆刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”后者是指出来实施教唆行为之外,还必须被教唆人实施了所教唆的犯罪才能成立,同时教唆犯罪的教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间存在因果关系。对于独立教唆“可以从轻或者减轻处罚”。对于共犯教唆“应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。”即根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用而具体情况具体对待,分别视为主犯或者从犯适用不同的处罚原则。 台湾刑法仅笼统地规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。这是由于两地所采取不同的分类标准,大陆刑法主要依据行为在共同犯罪中的作用进行分类,有利于教唆犯定罪量刑。而台湾依行为人在共同犯罪中的分工进行分类。台湾刑法还规定对教唆犯的处罚“以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。此处显示教唆犯从属性。
澳门刑法没有规定独立教唆行为,对于教唆犯的规定,完全采取了从属性说,对“故意使他人产生作出之事实之决定者”的处罚以被教唆者是否已经“实行或开始实行”被教唆之罪。换言之,如果被教唆者没有实施被教唆之罪,对教唆者是构成犯罪。澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。显然将教唆犯完全视为正犯过于机械,也与教唆行为的世界危害性程度不相吻合,不利于体现罪责相应原则。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。11 这里的规定是对共同犯罪中二级主犯的规定,并不是我们上述意义上造意犯的纯粹教唆犯的处罚。
香港刑法单独规定教唆罪,未将教唆罪的行为归属于任何共同犯罪行为。虽然“被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪”,但是香港刑法对教唆罪的处罚并不是采取独立性说,因为“在犯罪的故意还停留在一个人思想里,教唆者没有教唆他人(被教唆者)犯罪之前,或者教唆者和被教唆者没有同意共同犯罪之前,不存在任何犯罪。” 12 现行法律要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的意图。在柯尔(Curr [1968] 2 QB 944)一案中,被告人被控犯有教唆妇女实施《1945年家庭补助法案》规定的犯罪,即收集这些妇女没有权利享有的社会安全补贴。被告人的定罪被推翻,理由是控方不能证明被教唆的妇女知道子被教唆实行的行为构成犯罪,并有构成本罪必须具备的犯罪意图。

参考文献:
1 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
2 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
3 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
4 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
5 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
6 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第59页。
7 张明楷《教唆犯不是共犯人中的独立种类》,载《法学研究》1986年第3期。
8 高铭暄主编《中国刑法学》1989年版,中国人民大学出版社,第201-202页。
9 林山田著《刑法通论》1986年2月版,三民书局,第219页。
10 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年1月第一版,北京大学出版社,第58页
11 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
12 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
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对外贸易经济合作部办公厅关于印发《对外贸易经济合作部特派员办事处工作职能暂行规定》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于印发《对外贸易经济合作部特派员办事处工作职能暂行规定》的通知

各特派员办事处:
我部原制定的特派员办事处暂行条例,规范和明确了特派员办事处的工作职能。但随着形势的不断发展,特办的职能早已超越了原工作范围。为了适应新的形势,更好地发挥特办各项职能作用,进一步加强对地方的调研工作和协调、服务等职能,我们在原暂行条例的基础上,重新修订,形成本暂行规定,现印发给你们,请遵照执行。
特此通知


1999年2月11日

为促进我国外经贸事业的不断发展,充分发挥对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)驻各地特派员办事处的职能,特制定本暂行规定。
一、特派员办事处是外经贸部派驻全国一些主要口岸和部分重点城市行使部分政府行政职能的机构(司局级单位),受外经贸部领导,并向外经贸部负责。
二、特派员办事处实行特派员负责制。特派员缺位时,副特派员主持特办工作。
三、特派员办事处行使下列职责:
(一)按照外经贸部的授权,签发所联系地区的部分进出口商品许可证。
(二)了解所联系地区的对外经济贸易主管部门及企业贯彻执行国家对外经济贸易的法律、法规、方针、政策的情况;并参与外经贸行业宏观政策指导。
(三)参与协调处理所联系地区的有关对外经贸事宜;协助办好各类全国性或区域性进出口商品交易会、投资贸易洽谈会等。
(四)调查研究所联系地区在地方贯彻实施我国对外经贸法律、法规、方针、政策过程中产生的问题、原因并提出建议。
(五)跟踪调查外经贸政策措施出台或调整后在所联系地区的实施情况及意见反馈。
(六)调查研究所联系地区外经贸行业发展的困难和阻力,“热点”和“难点”问题,向外经贸部和有关部门反映。
(七)对地方外经贸主管部门和企业加强外经贸政策的宣传、咨询、指导,为企业提供业务咨询和经贸信息等各类服务。
(八)及时、准确向外经贸部报送各地外经贸工作动态、业务进展情况和典型经验等信息和资料。
(九)办理外经贸部交办的其它事项。
四、特派员办事处工作人员要认真贯彻执行党的路线、方针、政策以及外经贸各项政策、法规,维护国家利益,顾全大局;坚持原则,秉公办事;正确处理好中央、地方和企业的关系,积极促进外经贸事业的发展。
五、特派员办事处工作人员要加强理论和业务学习,遵守外经贸部和特派员办事处的各项规章制度,遵纪守法,廉洁自律,增强服务意识,加强内部团结,做好承担的各项工作。
六、本暂行规定自下发之日起执行。



人民法院机构设置及审判方式改革问题研究(上)

2000年11月24日 14:11 王利明/姚辉

司法公正是我国法制建设的最重要的内容,而公正的司法制度是对受到侵害的人民权利给予救济的关键一环,也是实现社会公正、保障法律得以正确实施的最后一关。(注:王家福等《论依法治国》,载《法学研究》第18卷第2期。)按照党的十五大报告的要求,进一步推进司法改革,对我国司法机关从机构设置、职权划分到管理体制、诉讼制度、监督制约机制等各个方面进行必要的完善和改革,应该置于当前法制工作的首要位置。而这其中首要的突破,是法院的改革。

以下就人民法院机构设置及审判方式的改革谈几点看法。

一、关于人民法院的机构设置

众所周知,当前司法审判工作中最大的弊端是地方保护主义以及裁判不公。任建新同志在1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中即指出:“在过去的一年里,全国法院工作取得了进展,但也存在一些缺点和问题,主要是:一些案件审判质量不高,特别是少数经济、民事案件裁判不公”。而导致裁判不公的原因之一是地方保护主义。从现实情况看,产生地方保护主义,尤其是致使在民事、经济审判中地方保护主义发展、蔓延有多方面的原因,但概括起来主要是两个方面:一是由于少数法官将审判工作为经济建设服务曲解为替本地区的经济建设服务,或者由于收受本地当事人请吃送礼等而未能做到严肃执法、秉公裁判;二是一些地方的党政领导出于维护本地区利益的考虑,干预民事、经济审判,要求法院照顾本地一方当事人,法院则难以抵制地方党政领导的压力。(注:参见李浩《论改进管辖制度与克服地方保护主义》,载《法学家》1996年第5期。)审判实践中常见的是各级地方领导从维护本地法律关系主体以及地方的特殊利益的目的出发,在执法活动中置国家法律及案件事实于不顾,偏袒本地当事人,损害外地当事人的合法权益,对法院的审判工作横加干预。就某一案件的审理过程而言,从是否受理、由谁审理,到如何审理(比如公开还是不公开)、判决还是调解、判决后如何执行等,各个环节都有可能遇到来自法院内外方方面面的指令。其结果,一方面是法院执法严重不公,比如对外地当事人起诉的案件不及时立案,对跨地区的涉及本地当事人的案件则争夺管辖权;随意地追加外地当事人为诉讼当事人并判令其承担责任;对外地司法机关的工作不予配合或予以刁难,对外地当事人胜诉的判决不予执行或消极抵制;等等。另一方面,某些素质较差的法官则以地方保护主义为保护伞,徇私枉法,处处为本地当事人开脱责任或谋取利益,任意曲解法律,歪曲或掩盖事实真相,千方百计、不择手段地单纯维护本地当事人的利益,同时也用以换取个人的好处及非法利益。由于地方保护主义猖獗,导致现实生活中当事人不敢在外地起诉和应诉,有时即使侥幸胜诉,也无法使案件判决结果得以执行,“赢了官司赔了钱”,法律的严肃性因此受到极大破坏;而争管辖现象愈演愈烈,亦使司法的统一性遭到质疑。

这些现象的存在,对我国社会主义市场经济的孕育发展是极为有害的。建立社会主义市场经济制度是一场深刻的法制改革,为了防止市场经济的自发和消极作用,必须造就新的市场经济法律秩序。与计划经济不同,新的社会主义市场经济法律秩序必须符合市场的统一性、自由性、公正性、竞争性和市场的可控性等条件(注:参见任建新主编《社会主义法制建设基本知识》,法律出版社1996年10月版,第104页。)。而要维护全国市场的统一性,首先要求全国市场经济活动遵循统一的法律、法规,严禁人为设置壁垒和障碍,导致市场被人为肢解分割。要达到市场的公正性,首先要做到法制同一,即一切市场参加者,在市场经济中应遵守同样的法律法规,不容许有同一行为因行为者或行为地不同而服从于不同法律规则的情况存在。(注:参见任建新主编《社会主义法制建设基本知识》,法律出版社1996年10月版,第105页。)地方保护主义的发展蔓延,必然损害了法律的公正性,并使审判权成为可与当事人进行交易的对象,长此以往,徇私枉法、滥用审判权现象将不可遏止。统一市场将被分割和垄断,(注:参见李铁映《解放思想转变观念建立社会主义市场经济法律体系》,载《法学研究》第19卷第2期。)正如有的学者所指出的,不断蔓延升级的民事、经济审判中的地方保护主义现象,正日益严重地破坏法制的统一,亵渎法律的尊严,损害法院的形象,动摇着人民群众对共和国审判制度的信赖。如果不能迅速有效地解决这一问题,经济审判工作就无法真正负担起服务于建立社会主义市场经济体制的任务,统一的全国性大市场的建立也会因此而延宕。(注:参见李铁映《解放思想转变观念建立社会主义市场经济法律体系》,载《法学研究》第19卷第2期。)

解决上述现象的根本措施之一,是保证司法公正,自上而下建立健全一套合理有序的司法审判系统。为此首先需要从人民法院机构设置上建立一套保障司法公正的机构体系。我们认为,所谓机构设置包括两个方面,一是各级法院的设置;二是法院内部机构的设置。

(一)法院的设置

目前,我国的法院除了各专门法院及军事法院的设置外,主要分为四级,即基层、中级、高级人民法院和最高人民法院。按行政区划设置的地方各级法院,实行的是块块领导,司法管辖区域从属于行政管辖区域。除最高人民法院是由中央设置并由中央财政拨付经费外,其他各级人民法院都分别由各级地方解决其人财物。尽管宪法明确规定人民法院依法独立行使审判权,但这仅是就其业务或职责而言的,至于法院的组织关系、人事管理、办案经费、物资装备等方面,则均由地方负责。虽然人民法院组织法规定下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督,但这种纯粹业务上的监督关系,在与人、财、物三权分离的情况下,由于缺乏实质性的内容,往往起不到应有的作用。

比如,在法院的人事管理方面,现行的法官管理体制延用的是地方主管、上级法院协管的传统干部制度。法官制度是干部人事制度的一部分,法官级别等同于行政级别。虽然法官的产生依照法律规定的程序进行,但法官的资格、待遇、职极、晋升、奖惩等方面,则是按国家行政干部进行管理,实行的是干部职务系列等级制,即科员、副科、正科、副处、正处、副局、正局等。这种体制对于专业性要求较高的法院来讲,显然是不够科学的。个别基层领导从未学过法律或从事过司法工作,但为了获得诸如副县级、副地级、副省级之类行政级别上的安排,亦可经由上述体制进入法院,成为法院各项实际工作的领导者。更重要的是,由于法院一般干部本来就属政府人事部门管理,这便使地方行政长官实际握有法院干部的升迁选拔大权。

法院现行的经费管理体制则更是产生和助长地方保护主义的一个重要原因。因为在目前的经费管理体制中,法院本身的部门利益和地方团体利益结成了相互依附的“锅与碗”关系。法院吃拿地方财政这碗饭,就难以摆脱自我保护的本能要求及其与地方的感情纠葛。在这种情况下,地方保护主义,实质上也是自我保护主义。(注:参见《中国司法制度改革纵横谈——全国法院系统第六届学术讨论会论文选》,人民法院出版社1994年版,第424页。)

要改变这些状况,必须从人财物三方面真正实现法院的独立,进而摆脱司法的地方化和行政化。

在法院的人事管理体制上,自1995年以来,全国各级人民法院相继成立了法官考评委员会,最高人民法院举行了初任审判员、助理审判员的全国统一考试。这些作法,对于现行法官制度的改革,对于法院人事制度的科学化、法制化管理,具有重大而积极的意义,同时也为今后的深化改革开辟了道路。我们建议,应当废除目前仅凭领导意志与好恶决定而后报人大任命的形式考核任命法官的作法,应当在目前工作的基础上设立与各级地方行政部门相分离的专门的法官考试与选拔中心,由其通过考试为各省市任命法官,而高级法官则一律由中央司法考试与选拔中心任命。这样做的目的,是通过法院自身的垂直领导,首先从人事上脱离地方各级的束缚。取得法官资格,不管是初级法官还是高级法官,必须通过严格的考试。通过考试和考核,把政治品德、法律知识、文化素质高,忠于人民、廉洁奉公、主持正义,必要时敢以身殉职的人选拔到机构中来。(注:刘海年《依法治国:中国社会主义法制建设新的里程碑》,载《法学研究》第18卷第3期。)使法官资格的取得及晋升体现公开、平等、竞争、择优的原则,真正做到能者上、庸者下,不辱法官的光荣称号与使命。(注:《中国司法制度改革纵横谈》,第394页。)其实,中国自古即有通过考试选拔人才的传统。正如有的学者所言:中国古代的科举考试尽管有许多弊病,但其进步意义在于,它能通过考试将社会上合格的人才吸收到政权中来。如果我们没有对司法队伍的资格考试,就难以避免一些庸才滥竽充数。(注:王家福等《论依法治国》。)从国外经验来看,与中国现行法律制度体系具有更多渊源的大陆法系各国,都设立了针对那些选择法律职业的大学毕业生的司法培训或司法考试制度。例如在日本,法官、检察官和律师这三类主要法律职业者的研修统一到隶属于最高法院的日本司法研修所中进行。任何一个打算从事法律职业的大学法科毕业生都必须参加淘汰率高达97%的国家司法考试,成功者作为“司法门徒”进入研修所进行为期两年的司法研修;研修结束后还需要经过一次考试方能开始其各自的职业生涯。由于极其激烈的竞争和极高的淘汰率,从而更提高了法律职业的价值。(注:参见贺卫方《法律教育散论》,载《湘江法律评论》(第一卷),湖南出版社1996年版,第11页。)在我国,通过统一考试而选拔法官也是十分必要的。

在财力和物力方面,目前体制的最大弊端,是无视法院作为审判机关的特点,将其与行政机关一样采用地方经费包干。由于法院经费没有从行政经费中独立,经费的项目和标准也缺乏明确的法律规定和法定程序,因而各地法院经费只能依赖地方财政提供,导致法院在财政上过多依赖地方。对此,我们的建议是要增强各地上缴中央的财税,由中央财政作为专项支出,对司法部门的经费实行单列,由中央财政统一预算,逐级专项下达,用于各地法院。如果实现法院经费的单列及统一预算,对诉讼费等实行统收统支,不再借手地方财政,必将使法院真正获得经济上的独立,斩断地方保护主义滋生的一个重要根源。

在法院组织体系、人事体制及财政体制的全面独立上,可选择司法区域的独立为改革的突破口。所谓司法区域的独立,即改革现行的按行政区划设置地方各级人民法院的体制,使司法管辖区域不与行政管辖区域重合。(注:王家福等《论依法治国》第470页。)考虑到法院的重新设置是一项繁重而艰巨的任务,不可能在短期内完成,有关方面应当设计一个较长的规划予以通盘考虑。作为过渡性安排,可先在几个大区设置若干个最高法院的派出机构(这种机构类似于美国的巡回法院,在设计上可借鉴其作法)。这种机构的设置,首先可将许多民事经济案件的审级提高,比如在中级人民法院审理的,可提高至高级人民法院审理;而二审审理的可提高到最高人民法院的派出法院审理。其次则可提高诸如死刑复核程序的级别。而提高死刑复核程序的级别也是十分必要的。当然,从长远看,最好的办法还应是设立法院系统自上而下的垂直领导。

(二)法院内部机构的设置

法院现行的内部管理体制大体是:人民法院正、副院长构成院级行政领导层。案件的审理,由法院内部的各审判业务庭完成,庭长是主持审判业务庭工作的中层负责人。法院内部集体领导审判工作的组织机构是审判委员会,具有对重大疑难案件的讨论决定权。合议庭和独任庭则是人民法院具体承办案件的审判组织。除基层人民法院审理一审简单的民事案件适用独任制外,中级以上的各级法院、基层人民法院审理非简单的民事案件均适用合议制,即由三人以上单数的审判人员组成合议庭审判民事案件。应当说,这套机构设置的模式是基本符合我国的国情的,实践中出现的问题,多数在于机构内部的运作上。

1.审判委员会

《中华人民共和国人民法院组织法》第10条规定:“各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”但目前的状况是,审判委员会权力过大,在一些地方法院,不仅重大疑难案件由审判委员会决定,就是一些普通案件,也往往提到审委会去讨论,由此产生了如下问题:

(1)审判委员会的委员们不一定都是民事、经济审判方面的专家,更不会都是这方面的业务主管,他们对民法理论及民事经济审判并不是都具有专门研究。针对所讨论的案件,仅仅只是靠听汇报或看材料就提出处理意见。民法学本身是博大精深且专业性极强的理论体系,尤其是一个复杂的民事案件,动辄卷宗上千页,证据数十个,单靠短短数十分钟的汇报,何以窥得案件全貌。指望审判委员会的委员们如此匆匆浏览加讨论就对所有案件给出科学公正和合理的解决,岂非天方夜谭!

(2)我国审判方式改革的一项重要内容,是真正落实公开审判制度。而审判委员会决定案件,只是凭听取有关人士的汇报,委员们根据汇报发表各自的意见,这就难以全面了解当事人双方各自的证据和理由。大量民事经济案件均由审委会决定,与公开审判的原则及要求,是背道而驰的。

(3)某些法官为偏袒一方当事人,往往把案件甩给审判委员会,并以带倾向性的汇报影响后者,使其作出对己有利的决定。这样,体现个人私利的判决,可能经由集体决议的方式表现出来,从而有可能歪曲了审判责任制。

尽管《中华人民共和国人民法院组织法》规定审判委员会应讨论重大或疑难案件,但我们认为,在民事、经济案件的审理上,应尽量限制提交案件的条件及数量,使审判委员会将工作重心放在总结审判经验上。而不应过多地处理民事、经济案件。我国的市场经济体制尚处在创建的初期,新的问题、新的纠纷类型层出不穷,在这种情况下,非常需要及时总结审判经验,从而有效地指导法院的审判活动。事实上,总结审判经验正是审判委员会法定的首要任务。当然,应当看到,在面对某些行政干预太多的案件时,将案件提到审判委员会去讨论,可以免去审判人员的麻烦和困难,在这种情形下,审判委员会的存在,无疑是为法官树立了一道挡箭牌。但这也只能作为特殊的情况来考虑,总的来看,审判委员会还是应将重心放在宏观的审判工作指导及经验总结上,即使是对具体案件的指导,也一定要严格限制于重大、疑难案件。另外,即使是经审判委员会讨论过的重大疑难案件,也应实行错案责任追究制度。

2.业务庭及业务庭负责人